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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 13 gennaio 2025
Diritto della concorrenza – Italia / Concentrazioni e settore delle telecomunicazioni - L'AGCM ha autorizzato con condizioni l'acquisizione di Vodafone Italia da parte di Swisscom
Con il provvedimento del 19 dicembre scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha autorizzato l’acquisizione di Vodafone Italia S.p.A. (Vodafone) da parte di Swisscom Italia S.r.l. (Swisscom), già controllante di Fastweb S.p.A. (Fastweb) (complessivamente, le Parti).
L’avvio dell’istruttoria – già commentato in questa Newsletter – aveva prospettato potenziali criticità in cinque dei sette mercati rilevanti individuati all’epoca. L’istruttoria approfondita si è poi focalizzata su tre mercati, tutti relativi alla rete fissa, in relazione ai quali sono stati imposti dei c.d. access remedies per ovviare a preoccupazioni concorrenziali di natura verticale (in quanto Vodafone è attiva solo nei mercati a valle). I rimedi opereranno sino alla fine del 2027 e sul loro rispetto vigilerà un fiduciario.
Per il primo mercato attenzionato, quello dei servizi di rete fissa al dettaglio alla clientela residenziale, l’AGCM ha riscontrato una serie di rilevanti criticità: (i) dalla significativa concentrazione del mercato post acquisition; (ii) all’esistenza di barriere all’ingesso; (iii) dalla vischiosità della domanda poco contendibile; (iv) alla particolare vicinanza competitiva delle due parti, per arrivare infine (v) a insufficienti pressioni concorrenziali derivanti dagli altri operatori. L’AGCM ha tuttavia ritenuto idoneo il rimedio proposto da Swisscom, consistente nell’obbligo di Fastweb, operatore di rete, di garantire l’accesso alla stessa in buona fede e a condizioni di mercato, facendo riferimento a quelle stabilite dai contratti in essere, alla luce della tipologia dei servizi, delle condizioni tecniche e dei volumi, a tutti gli operatori che lo chiederanno in futuro, obbligandosi fino a 5 anni, laddove richiesto da questi ultimi.
Per gli altri due mercati, rispettivamente relativi ai servizi di rete fissa al dettaglio ai clienti aziendali e alle pubbliche amministrazioni, l’AGCM ha rilevato che, a seguito dell’operazione, vi sarebbe stata la sostanziale formazione di un duopolio tra TIM S.p.A. e Swisscom/Fastweb. Anche in questo caso, nonostante l’elevata concentrazione di mercato che si sarebbe raggiunta, sono stati ritenuti sufficienti i rimedi proposti d’impegnarsi ad attivare per i propri concorrenti connessioni P2P (note come “punto-a-punto”, cioè quelle dirette fra due nodi della rete) garantendo determinati livelli di prestazioni a prezzi di mercato, e comunque non superiori a quelli indicati nella decisione dell’AGCM in commento, nonché connessioni DWDM (ovvero quelle in multiplazione, basate sulla condivisione di più lunghezze d’onda nel medesimo mezzo di trasmissione, che permettono comunicazioni bidirezionali e la moltiplicazione della capacità di banda) subordinate ad un studio di fattibilità, realizzando connessioni con capacità dedicata (sia in accesso, sia in trasporto) su linee in fibra ottica di proprietà di Fastweb. Esclusivamente per il settore dei servizi offerti a clienti pubblici, i futuri partecipanti alle gare d’appalto potranno ottenere da Fastweb e Vodafone una serie di informazioni raccolte da queste ultime, in virtù del loro ruolo di appaltatrici, nei due anni precedenti la nuova gara; il dettagliato elenco di informazioni è stato valutato dall’AGCM sufficientemente esteso e granulare da favorire l’ingresso di nuovi operatori nel mercato.
Il caso in commento è di sicuro interesse in quanto dà conto della disponibilità dell’AGCM a valutare favorevolmente impegni di natura comportamentale (addirittura prendendo posizione in ordine ai prezzi massimi che dovranno essere applicati ai concorrenti), tenuto conto anche della natura dinamica dei mercati interessati, anche alla luce degli sviluppi tecnologici, nonché dell’importanza dell’imminente gara d’appalto Consip.
Riccardo Ciani
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Intese e settore delle telecomunicazioni – L’AGCM ha deliberato la revoca degli impegni relativi agli accordi FiberCop e l’avvio di un’istruttoria sul nuovo Master Service Agreement tra Telecom Italia e FiberCop.
Lo scorso 17 dicembre, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha adottato due provvedimenti in materia di telecomunicazioni, entrambi strettamente legati agli sviluppi delle dinamiche concorrenziali nei mercati dell’accesso alla rete fissa e dei servizi di telecomunicazione (le Decisioni). Le Decisioni riguardano, rispettivamente, la revoca degli impegni assunti nel procedimento I850, relativo agli accordi FiberCop (la Prima Decisione) e l’avvio di un’istruttoria (nel procedimento I874) sul Master Service Agreement (MSA) tra Telecom Italia (TIM) e FiberCop (la Seconda Decisione).
Con la Prima Decisione, l’AGCM ha deliberato la revoca degli impegni che erano stati accettati e resi vincolanti nel procedimento I850, che aveva riguardato la costituzione di FiberCop (in origine controllata congiuntamente da TIM e dal fondo KKR) e i relativi accordi di coinvestimento con TIM, Fastweb, Tiscali e Teemo Bidco (controllata da KKR). Tali impegni, accettati nel 2022, miravano ad eliminare i potenziali effetti restrittivi sulla concorrenza derivanti dagli accordi di coinvestimento (per un approfondimento della questione si rimanda alla Newsletter del 28 febbraio 2022).
L’AGCM ha ritenuto che gli intervenuti cambiamenti strutturali del mercato, in primis la completa separazione verticale di TIM dalla rete fissa e il trasferimento di quest’ultima sotto il controllo esclusivo di KKR attraverso FiberCop, abbiano eliminato le condizioni che avevano giustificato l’adozione degli impegni.
Secondo l’AGCM, la nuova configurazione del mercato riduce i rischi di effetti anticoncorrenziali originariamente individuati, poiché TIM non opera più come soggetto integrato verticalmente e FiberCop agisce come wholesaler puro indipendente. Pertanto, gli impegni non risultano più attuabili o pertinenti.
Tuttavia, la Prima Decisione va letta anche alla luce della Seconda Decisione, mediante la quale l’AGCM ha avviato un’istruttoria per accertare possibili violazioni dell’articolo 101 TFUE da parte di alcune previsioni dell’MSA stipulato tra TIM e FiberCop, a seguito di segnalazioni dei concorrenti. Questo contratto regola i rapporti di fornitura dei servizi di accesso alla rete tra FiberCop – oggi come detto indipendente da TIM – e la stessa TIM, stabilendo un obbligo di approvvigionamento esclusivo da parte di TIM per i servizi di accesso all’ingrosso forniti da FiberCop per un periodo di 15 anni, e, secondo quanto riportato dall’AGCM, rinnovabile per altri 15 anni.
L’AGCM ha evidenziato alcune criticità potenziali dell’MSA. Tra queste la lunga durata dell’esclusiva (che, de facto, ammonterebbe a 30 anni), che potrebbe limitare la contendibilità del mercato, impedendo ai rivali di FiberCop di accedere alla consistente domanda di TIM (circa il 40% del mercato) – anche se, in un’ottica controfattuale, prima della disintegrazione verticale tra TIM e la sua rete, la sua domanda non era per nulla contendibile. Altro profilo critico riguarderebbe le clausole di sconto a volume, offerte su base non discriminatoria a tutti, ma di fatto secondo l’AGCM raggiungibili solo da TIM, le quali potrebbero avvantaggiare in modo sproporzionato TIM rispetto ai concorrenti. Infine, l’MSA prevede anche una clausola c.d. MFN (ossia, letteralmente, della “nazione più favorita”), che garantirebbe a TIM di beneficiare sempre delle condizioni più favorevoli eventualmente concesse ad altri operatori.
Dal punto di vista dell’AGCM, l’MSA rischierebbe di consolidare le posizioni di leadership, nei rispettivi mercati, di FiberCop (che detiene una quota che si aggira intorno al 70% nel mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa) e di TIM (come anticipato, primo operatore nei mercati dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio di rete fissa, con quote intorno al 40%), pregiudicando la competitività degli operatori di minori dimensioni e dei nuovi entranti.
Le Decisioni riflettono l’attenzione dell’AGCM per le trasformazioni strutturali nel settore delle telecomunicazioni e la necessità di bilanciare la promozione degli investimenti infrastrutturali con la tutela della concorrenza. La revoca degli impegni nel caso FiberCop segna un riconoscimento delle mutate condizioni che avevano dato luogo all’apertura del provvedimento e giustificato la necessità dell’adozione degli stessi. Tuttavia, l’istruttoria sull’MSA evidenzia il costante livello di attenzione dell’AGCM su tali mercati. Resta da vedere se e come l’AGCM valuterà possibili modifiche all’MSA e se verranno proposte eventuali misure correttive per garantire che l’evoluzione del settore delle telecomunicazioni continui a favorire la pluralità degli operatori e l’innovazione tecnologica.
Fabio Bifarini
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Concentrazioni e settore del gas naturale – L’AGCM ha deliberato l’avvio di un’istruttoria in relazione all’acquisizione da parte di Snam S.p.A. del 100% delle azioni di Edison Stoccaggio S.p.A.
Con il provvedimento dell’11 dicembre 2024, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti delle società Snam S.p.A. (Snam) – attiva nel settore dell’importazione, trasporto e stoccaggio del gas naturale – in seguito alla proposta acquisizione del 100% delle azioni di Edison Stoccaggio S.p.A. (Edison) – attiva solo nel settore di stoccaggio del gas naturale – (l’Operazione). L’Operazione porterebbe Snam – già titolare del 90-95% del mercato tramite la sua controllata Stogit – a detenere un sostanziale monopolio, rafforzando la sua posizione dominante nel settore dello stoccaggio di gas naturale e facendo venir meno il suo unico concorrente nel settore.
Il mercato dello stoccaggio di gas naturale in Italia (il Mercato di riferimento) è altamente regolato, rivestendo un ruolo essenziale per la sicurezza del sistema energetico nazionale. Lo scopo dell’attività di stoccaggio e la ragione della forte regolamentazione risiedono nella variazione della domanda di fornitura del gas durante vari periodi dell’anno. Nel processo di stoccaggio si acquista e si immagazzina il gas in giacimenti quando il prezzo del prodotto è più basso (“periodo di iniezione”), per poi utilizzarlo estraendolo quando la domanda lo richiede e i prezzi siano cresciuti (“periodo di erogazione”). In altre parole, l’obiettivo dello stoccaggio è quello di svincolare la fruizione del gas dai tempi e dalle modalità di approvvigionamento e assicurare la flessibilità di fornitura per gli utenti del servizio (i c.d. shipper quali ad esempio le imprese di vendita del gas) a fronte delle variazioni della domanda.
Con riguardo alle preoccupazioni relative all’Operazione, l’AGCM ha posto l’attenzione sugli effetti negativi che l’acquisto del controllo esclusivo di Snam su Edison potrebbe avere sulla qualità del servizio offerto agli shipper. Tra le criticità evidenziate dall’AGCM – oltre al rafforzamento della posizione dominante di Snam, che assumerebbe il ruolo di sostanziale monopolista nel Mercato di riferimento – si riscontra (i) il rischio che, in seguito all'acquisizione e con riferimento ai siti di stoccaggio acquisiti, Snam non mantenga gli attuali standard di qualità della c.d. “modulazione di punta” offerti da Edison, considerato che la qualità della modulazione di punta fornita da quest’ultima sembra essere maggiore rispetto a quella di Stogit (controllata da Snam) in virtù di un più elevato livello di flessibilità, e (ii) la diminuzione degli incentivi di Snam a investire nelle proprie infrastrutture per migliorare la qualità del servizio, a causa della perdita dell'unico concorrente presente attualmente nel settore. Infatti, nonostante la fissazione da parte dell’ARERA di standard qualitativi vincolanti, il servizio erogato da Edison appare qualitativamente superiore, essendo più adattabile alle esigenze degli shipper.
L'AGCM intende dunque valutare se questa concentrazione possa ostacolare in modo significativo la concorrenza, considerando il potenziale rafforzamento della posizione dominante di Snam nel mercato dello stoccaggio di gas. Non resta che attendere l’esito dell’istruttoria per capire se saranno individuate misure correttive idonee a rispondere alle preoccupazioni dell’AGCM.
Giacomo Perrotta
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Legge annuale per il mercato e la concorrenza – L’AGCM ha trasmesso al Governo alcune indicazioni, proponendo inter alia l’introduzione dell’obbligo di standstill in relazione alle operazioni M&A
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha presentato una serie di proposte per la legge annuale sul mercato e la concorrenza del 2024, con l’obiettivo di favorire l’efficienza e la crescita economica in linea con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).
Queste proposte cercano di affrontare alcune delle sfide strutturali che si ritiene limitino la produttività italiana, concentrandosi su tre aree considerate “prioritarie e strategiche per la crescita economica del Paese”: (i) le infrastrutture energetiche e portuali, (ii) il trasporto pubblico non di linea, e (iii) i servizi pubblici locali. Inoltre, l’AGCM propone anche una rilevante modifica al quadro regolamentare antitrust applicabile.
In relazione al punto (i):
a) con riferimento alle concessioni idroelettriche, si propone di garantire maggiore trasparenza e concorrenza nelle gare per le grandi derivazioni idroelettriche, riducendo il vantaggio competitivo degli operatori uscenti attraverso un accesso paritario a dati tecnici. Sono suggerite sanzioni per omissioni o ritardi nella condivisione delle informazioni da parte dei gestori uscenti.
b) Con riferimento alla mobilità elettrica, si propone di aumentare i punti di ricarica elettrica con norme che incoraggino la pluralità di operatori a livello locale, limitando situazioni di monopolio. La proposta include meccanismi per privilegiare “soggetti che detengano meno del 40% del totale delle infrastrutture di ricarica installate o già autorizzate all’installazione nel territorio comunale”.
c) Con riferimento ai porti, inter alia si propone di riorganizzare le Autorità di Sistema Portuale (AdSP) (accorpando quelle tra di loro complementari) nonché di eliminare la possibilità di avviare il rinnovo delle concessioni su istanza degli operatori già presenti, obbligando le AdSP a indire gare pubbliche almeno 12 mesi prima della scadenza di ogni concessione.
In relazione al punto (ii), che include taxi e noleggio con conducente (NCC), l’AGCM propone – tenendo conto della specificità dei due servizi – di introdurre meccanismi standard e trasparenti per monitorare sistematicamente l’offerta e la domanda a livello locale, con la possibilità ad esempio di rilasciare licenze temporanee o stagionali per affrontare i picchi di domanda. È inoltre suggerito un progressivo allentamento delle barriere all’ingresso non giustificate da ragioni imperative di interesse generale, come l’eliminazione del tempo minimo di attesa per gli NCC.
Con riferimento al punto (iii), l’AGCM ne denuncia la frammentazione e le inefficienze e propone una serie di interventi mirati per migliorarne trasparenza, qualità ed economicità. Tra le riforme suggerite in particolare con riferimento al trasporto regionale, vi è la proposta di incentivi all’utilizzo di gare pubbliche per affidare i servizi ferroviari e su gomma, superando affidamenti diretti che favoriscono monopoli storici.
Da ultimo, l’AGCM ha raccomandato di modificare l’articolo 17 della Legge Antitrust per includere un obbligo di standstill – ossia, di non porre in essere l’operazione – in relazione a concentrazioni soggette alla sua revisione, fino all’autorizzazione da parte dell’AGCM. Ad oggi, sebbene tipicamente si attenda (in via di prassi) l’autorizzazione dell’AGCM prima di addivenire al closing, in teoria l’operazione potrebbe tecnicamente perfezionarsi anche prima, una volta che la stessa sia stata notificata. Ora, se questa proposta venisse accolta, il divieto di realizzazione dell’operazione sarebbe portato in linea con quanto previsto, ad esempio, per le operazioni notificate alla Commissione europea ovvero alle altre autorità di concorrenza nazionali, e sarebbe permesso solo a valle dell’autorizzazione da parte dell’AGCM.
L’AGCM propone anche di estendere l’obbligo di standstill alle concentrazioni c.d. “sotto soglia” una volta che l’AGCM ne abbia richiesto la notifica ai sensi dell’articolo 16, comma 1-bis della Legge Antitrust.
Per garantirne il rispetto, in conformità con la disciplina europea, l’AGCM suggerisce di introdurre sanzioni fino al 10% del fatturato delle imprese interessate dall’operazione di concentrazione, in linea con le disposizioni dell’articolo 19, comma 1 della Legge Antitrust. Inoltre, l’AGCM raccomanda di rimuovere la soglia minima dell’1% di multa, consentendo sanzioni proporzionate nel caso di violazioni minori.
Mila Filomena Crispino
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Appalti, concessioni e regolazione / Appalti e suddivisione in lotti – La Plenaria chiede alla Corte di Giustizia se i limiti di partecipazione si possano applicare anche ai gruppi societari
Con l’ordinanza del 13 dicembre 2024 (l’Ordinanza), l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (la Plenaria) ha sollevato una questione pregiudiziale con la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (la CGUE) circa il potere dell’amministrazione di limitare la partecipazione di un operatore economico soltanto ad alcuni lotti di gara. In particolare, la Plenaria si è chiesta se l’amministrazione, nel verificare il non superamento dei limiti quantitativi alla partecipazione, possa considerare non solo l’operatore formalmente offerente, ma l’intero gruppo societario.
Nel 2020, la Consip S.p.A. (Consip) ha indetto una gara d’appalto per i servizi di vigilanza armata degli uffici del Ministero della Giustizia sull’intero territorio nazionale. Dato l’elevato valore dell’appalto, pari a quasi 280 milioni di euro, la Consip ha suddiviso la gara in 34 lotti.
Tale lottizzazione aveva lo scopo di favorire la partecipazione delle Piccole e Medie Imprese (PMI) alla gara. In particolare, la Consip ha imposto dei limiti quantitativi alla partecipazione sulla base dell’articolo 51, comma 2 del vecchio Codice dei contratti pubblici (il Codice 2016). In virtù di questi limiti, nessun offerente poteva concorrere per più di 13 lotti, nonché per una somma superiore al 40% del valore complessivo dell’appalto.
La Consip ha aggiudicato i lotti 16 e 19 alla Poliziotto Notturno S.r.l. (Poliziotto Notturno).
Il secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione eccependo che, sebbene la Poliziotto Notturno non superasse individualmente i limiti quantitativi di partecipazione, essa avrebbe dovuto essere esclusa in quanto parte del gruppo societario facente capo alla holding HCM S.p.A. (il Gruppo). Varie società del Gruppo avevano infatti partecipato alla gara per un ammontare complessivo di 32 lotti, pari al 99% del valore dell’appalto.
La vicenda è giunta dinnanzi alla Plenaria, la quale ha sollevato una questione pregiudiziale con la CGUE.
Premessa del dubbio interpretativo della Plenaria è che la Consip non aveva specificato nel bando se i limiti di partecipazione si dovessero applicare al singolo operatore economico o all’intero gruppo.
Nel dirimere la controversia, la Plenaria ha esaminato due filoni giurisprudenziali contrapposti.
Da un lato, una tesi restrittiva circa la qualificazione soggettiva dell’offerente sostiene che l’amministrazione abbia piena discrezionalità nel decidere se i limiti di partecipazione si debbano applicare al singolo operatore o al gruppo. In assenza di specificazioni nel bando di gara, si deve ritenere che il limite valga solo per il singolo offerente.
Dall’altro lato, una tesi estensiva vorrebbe che l’amministrazione non possa liberamente scegliere come applicare i limiti di partecipazione. L’articolo 51, comma 2 del Codice 2016 sarebbe infatti posto nell’interesse della piena concorrenza delle PMI e l’amministrazione non potrebbe consentirne l’elusione da parte di gruppi di società. In tal senso, la discrezionalità dell’amministrazione sarebbe limitata dalle concrete condizioni di mercato.
La Plenaria ha considerato che, prima di accogliere l’una o l’altra tesi, fosse necessario chiarire se un gruppo societario possa essere considerato “operatore economico” o “offerente” ai sensi del diritto dell’Unione. Infatti, tale circostanza non si deduce chiaramente a livello testuale della direttiva europea in tema di appalti. La domanda è rilevante perché, in caso di risposta negativa, la tesi estensiva sarebbe priva di fondamento in radice.
Per queste ragioni, la Plenaria ha chiesto alla CGUE se la nozione di “operatore economico” possa ricomprendere l’intero gruppo societario di cui il singolo offerente fa parte, e se l’amministrazione, nel porre limiti quantitativi di partecipazione, possa far riferimento all’intero gruppo, invece che al singolo operatore. La Plenaria ha infine chiesto se i principi di proporzionalità e certezza del diritto ostino ad una normativa nazionale che consente l’esclusione di un concorrente in assenza di un chiaro riferimento nel bando di gara circa l’applicabilità dei limiti di partecipazione all’intero gruppo.
L’Ordinanza è interessante perché, sebbene riguardi direttamente il solo Codice 2016, produrrà degli effetti anche sul nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale esplicitamente riconosce la possibilità di imporre limiti di partecipazione anche ai gruppi. La Plenaria stessa si è interrogata sul se tale norma abbia semplicemente natura innovativa rispetto al Codice 2016, o se vada letta come un segno dei limiti alla discrezionalità dell’amministrazione, dal momento che quest’ultima può imporre limiti di partecipazione al gruppo unicamente “per ragioni inerenti al relativo mercato”.
Massimiliano Gelmi
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