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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 22 luglio 2024
Diritto della concorrenza – Europa / Digital Markets Act e gatekeepers – Il Tribunale dell’UE ha rigettato il ricorso di Bytedance avverso la sua designazione come gatekeeper per la piattaforma Tik Tok
Con la sentenza del 17 luglio 2024, il Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale) ha rigettato il ricorso di Bytedance (il Ricorrente) nei confronti della decisione della Commissione Europea (la Commissione) che l’aveva designato come gatekeeper ai sensi del Digital Markets Act (il DMA).
Ripercorrendo in breve la vicenda, la Commissione aveva designato il Ricorrente come gatekeeper ai sensi del DMA con la decisione del 5 settembre 2023 (la Decisione), riconducendo il Core Platform Service (CPS) TikTok nella categoria di "servizi di social network online" e osservando che quest’ultimo raggiunge le soglie di cui all’art. 3 del DMA. Il Ricorrente ha quindi ricorso innanzi al Tribunale per contestare la Decisione.
In particolare, il Ricorrente ha fatto valere diverse argomentazioni, tra cui la mancanza di un ecosistema e il significativo impatto del fenomeno del multi-homing, che consiste nell’utilizzo da parte degli utenti di svariate piattaforme e che, secondo il Ricorrente, intaccherebbe profondamente l’impatto che TikTok può avere nei confronti degli utenti.
Il Tribunale ha rigettato tutte le argomentazioni proposte dal Ricorrente, in particolare stabilendo come non sia necessario, né richiesto dal DMA, l’esistenza di un ecosistema ai fini della designazione come gatekeeper.
Con riferimento fenomeno del multi-homing, il Tribunale ha osservato come si tratti di una caratteristica connaturata ai mercati digitali e che – con un ragionamento che peraltro appare circolare - se effettivamente fosse un aspetto determinante nessuna piattaforma di social network potrebbe essere designata come gatekeeper.
Il Tribunale ha altresì rimarcato l’esponenziale crescita di TikTok nell’Unione Europea, notando come in pochi anni di attività abbia già raggiunto metà della dimensione di Facebook o Instagram, e questo - secondo il Tribunale - è sufficiente per rigettare l’eccezione del Ricorrente circa la sua irrilevanza nel mercato nei confronti dei concorrenti.
Viene, infine, riscontrata come infondata la violazione del diritto di difesa fatta valere dal Ricorrente per via della sua mancata audizione in alcune fasi del procedimento innanzi alla Commissione. Il Tribunale, pur riconoscendo che relativamente a determinati argomenti il Ricorrente non sia stato in effetti opportunamente ascoltato, ha constatato che, con una deviazione rispetto alla recente giurisprudenza europea in materia di diritti di difesa, difficilmente la Decisione avrebbe potuto essere differente da quella adottata ed ha pertanto confermato il contenuto della Decisione.
La sentenza in commento è di sicuro interesse in quanto si tratta della prima occasione in cui i giudici di Lussemburgo hanno avuto modo di pronunciarsi con sentenza relativamente a una serie di argomentazioni circa la possibilità di escludere la designazione di gatekeeper nonostante il raggiungimento delle soglie quantitative previste dal DMA. Resta da vedere se l’impostazione del Tribunale sarà avallata dalla Corte di Giustizia nel contesto di una possibile (se non probabile) impugnazione da parte del Ricorrente.
Alessandro Mastrangelo
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Diritto della concorrenza – Italia / Concentrazioni e settore energetico – L’AGCM avvia un procedimento sanzionatorio per gun-jumping
Con i provvedimenti n. 31274 e 31275 del 26 giugno scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha autorizzato in Fase I l’acquisizione del controllo congiunto da parte di Cristoforetti S.p.A. (Cristoforetti) e CPL Concordia Società Cooperativa (CPL) su Cristoforetti Servizi Energia S.p.A. (SER), e contestualmente avviato un procedimento nei confronti di Cristoforetti e CPL per l’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dalla legge. 287/1990 per le ipotesi di violazione dell’obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione di cui all’art. 16, comma 1 della medesima legge 287/1990 (il Procedimento Sanzionatorio).
Cristoforetti opera principalmente nel settore della distribuzione extra-rete di prodotti petroliferi al consumo, con particolare riferimento al gasolio agricolo, per riscaldamento e per autotrazione. CPL e SER, viceversa, sono attive principalmente nel mercato del facility management e della gestione del calore, sia in ambito pubblico, sia in ambito privato, anche fornendo servizi per energetici mirati al miglioramento dell’efficienza energetica.
Alquanto lineare l’autorizzazione della concentrazione, atteso il ruolo marginalissimo che le società rivestono nei mercati rilevanti interessati dall’operazione, nonché per la presenza nei medesimi mercati di concorrenti rilevanti quali ENEL ed ENI.
Più significativa, invece, la vicenda che ha condotto all’avvio del Procedimento Sanzionatorio. In particolare, la partecipazione azionaria in SER risultava originariamente detenuta per un 21,57% da CPL, per un 28,43% da Cooperare S.p.A. (Cooperare), e da Cristoforetti per il restante 50%. Stante l’assenza di patti parasociali, nessuna società deteneva il controllo di SER, né si era in presenza di una ipotesi di controllo congiunto. In tale contesto, Cristoforetti, CPL e Cooperare sono addivenute ad un accordo per il trasferimento della partecipazione di Cooperare in SER a CPL e Cristoforetti, attraverso un’operazione articolata in due fasi.
In primo luogo, nel febbraio 2024, CPL avrebbe trasferito a Cristoforetti la propria partecipazione di Cooperare in SER risultando quest’ultima controllata al 50% da CPL e al 50% da Cristoforetti (la Prima Operazione); in secondo luogo, nel giugno 2024, CPL avrebbe trasferito a Cristoforetti quasi il 30% della propria partecipazione in SER (la Seconda Operazione), mantenendo tuttavia significativi poteri di veto (sui piani industriali annuali e sul budget annuale di SER), in virtù di un patto parasociale stipulato ad esito della Seconda Operazione. Le parti hanno notificato all’AGCM esclusivamente quest’ultima parte, nonostante già la Prima Operazione soddisfacesse le soglie di fatturato rilevanti di cui alla legge 287/1990.
Ad avviso dell’AGCM, stante l’assenza di patti parasociali che regolassero i rapporti tra CPL e Cristoforetti ad esito della Prima Operazione, già con essa SER sarebbe passata sotto il controllo congiunto di CPL e Cristoforetti. L’omessa notifica della Prima Operazione rappresenterebbe così una violazione dell’obbligo di notifica preventiva delle operazioni di concentrazione di cui all’articolo 16, comma 1, legge 287/1990, passibile di determinare l’imposizione di una sanzione che, ai sensi dell’art. 19, comma 2, legge 287/1990, può ascendere all’un per cento del fatturato realizzato da CPL e Cristoforetti nell’anno precedente a quello di contestazione della violazione.
L’avvio del Procedimento Sanzionatorio risulta di particolare interesse, posto che evidenzia l’importanza di un’attenta analisi della struttura delle operazioni – specialmente se articolate in più fasi – che determinino il mutamento della situazione di controllo delle società coinvolte (e, questo, indipendentemente dal fatto che l’operazione stessa non abbia in pratica alcun impatto degno di nota sulle dinamiche concorrenziali nel mercati rilevanti). Non resta che attendere l’esito della vicenda.
Ignazio Pinzuti Ansolini
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e settore dell’arredamento – Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente il ricorso presentato da Poltronesofà S.p.A., riducendo la sanzione precedentemente irrogata
Il Consiglio di Stato (CdS) ha accolto parzialmente l’appello presentato da Poltronesofà S.p.A. (la Società) in riforma della sentenza del TAR Lazio (il TAR), la quale aveva confermato la decisione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che sanzionava per 1 milione di euro la Società relativamente ad alcune attività di promozione e vendita di poltrone e divani giudicate ingannevoli e/o omissive sotto diversi profili. Ad esito della sentenza in commento, la sanzione irrogata è stata ridotta della metà.
Per quanto concerne la prima campagna pubblicitaria (“Doppi saldi doppi risparmi – sconto 50% + fino a 40% su tutta la collezione + 48 mesi senza interessi”), l’AGCM aveva rilevato un duplice profilo di ingannevolezza: (i) l’aver riferito lo sconto a tutta la collezione, quando in realtà riferito ai soli prodotti presenti in negozio; e (ii) l’aver anticipato la scadenza dell’offerta rispetto a quanto pubblicizzato (ovvero, dal 1 gennaio 2020 al 19 gennaio 2020, invece che 19 febbraio 2020 come originariamente pubblicizzato) e poi posticipato tale scadenza riportandola a quella originaria, inducendo i consumatori ad effettuare una scelta commerciale non ponderata nella convinzione della prossimità della scadenza.
La Società si è difesa affermando, inter alia, che la prima promozione costituisse chiaramente una “vendita in saldo” (come reclamizzato dall’indicazione “doppi saldi” e per come normativamente tipizzata), motivo per cui, agli occhi del consumatore medio, il messaggio “tutta la collezione” avrebbe evidentemente riguardato solo i prodotti presenti in negozio.
Di notevole interesse è il fatto che la Società abbia fatto valere la violazione del principio del legittimo affidamento con apposito motivo di appello, in quanto nel super dello spot si precisava che le offerte fossero valide “sul modello nella versione e nel rivestimento come esposto” e con “disponibilità da verificare in negozio”, e precedenti spot (con super a caratteri più piccoli, minor tempo di esposizione del super e senza la specificazione scritta di talune informazioni, a differenza di quelli del 2020) erano stati ritenuti legittimi dall’AGCM.
In proposito, il CdS ha rilevato come gli spot del 2020 e quelli degli anni precedenti non fossero pienamente sovrapponibili, in particolare perché la scritta “su tutta la collezione” in passato non era “in assoluto primo piano” come negli spot del 2020. Pur non impedendo l’integrarsi dell’illecito, però, sia le precedenti prese di posizione dell’AGCM (anche se relative a casi non completamente sovrapponibili), sia l’approvazione da parte del Comitato di Controllo dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria degli spot del 2020 sono, a modo di vedere del CdS, circostanze idonee ad attenuare il profilo di colpevolezza e quindi da tenere a mente nella determinazione della sanzione. Nel rideterminare la sanzione, infine, il CdS ha considerato che la condotta è stata oggetto di un numero molto esiguo di segnalazioni (26 a fronte di 350.000 clienti), il che ha giustificato una riduzione della sanzione della metà rispetto a quanto originariamente irrogato.
La Sentenza – pur ribadendo principi consolidati in ordine alla necessità di un’informazione chiara e trasparente che non utilizzi in maniera decettiva l’“effetto aggancio” di un claim a prima vista particolarmente vantaggioso per il consumatore – è di particolare interesse perché concerne la spendibilità della difesa del numero esiguo di segnalazioni relativa una pratica commerciale scorretta, la quale, pur non escludendo l’integrarsi dell’illecito, ne dovrebbero attenuare il trattamento sanzionatorio.
Lorenzo Brandoli
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Legal News / Accesso agli atti e Golden Power – Il TAR Lazio rigetta il ricorso del Consigliere Regionale del Molise sul diritto di accesso agli atti di un procedimento golden power
Con sentenza del 12 luglio 2024 (la Sentenza), il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR Lazio) si è pronunciato su una questione in materia di accesso ai documenti amministrativi relativi ad un procedimento Golden Power.
La vicenda nasce da un’ istanza presentata da un consigliere regionale della Regione Molise per l’accesso agli atti inerenti alla cessione della società Gemelli Molise S.p.A.. L’istanza veniva motivata per la difesa di interessi giuridici e riguardava tutti gli atti messi dalle diverse amministrazioni coinvolte nel procedimento di cessione, ivi inclusi quelli della Presidenza del Consiglio relativi al mancato esercizio dei poteri Golden Power di cui all’articolo 2 del decreto-legge del 15 marzo 2012, n. 21 (D.L. 21/2012). L’istanza veniva parzialmente rigettata e il consigliere regionale proponeva un ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, il quale accoglieva in parte la richiesta, ma declinava la competenza in favore del TAR Lazio in relazione agli atti della Presidenza del Consiglio. Il consigliere regionale, pertanto, riassumeva il giudizio dinanzi al TAR Lazio insistendo per l’ostensione di questi atti (che, come detto sopra, riguardavano una decisione di non esercizio dei poteri speciali ai sensi del D.L. 21/2012).
Il TAR Lazio ha rigettato il ricorso. In primo luogo, esso considera legittimo il diniego di accesso perché gli atti del procedimento Golden Power rientrano, in linea di principio, nelle categorie di atti che possono essere sottratti all’accesso ai sensi dell’articolo 24, comma 2 della legge del 7 agosto 1990, n. 241. In secondo luogo, il TAR Lazio rileva che – per quanto la legge 241/1990 consenta l’accesso a un determinato documento quando ciò sia necessario per la cura o la difesa di interessi giuridici – tale esigenza non è rinvenibile nel caso di specie dal momento che “…gli atti inerenti al mancato esercizio del golden power non risulterebbero utili all’esponente per una qualche tutela giuridica (d’altronde, egli non è leso direttamente dal trasferimento della proprietà della struttura ospedaliera), bensì unicamente per effettuare un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione statale e poter poi esercitare, in maniera reputata migliore, la propria funzione d’indirizzo politico nel Consiglio regionale molisano”.
Infine, il TAR Lazio riporta che non potrebbe invocarsi neppure la disciplina dell’accesso civico (disciplina che consente a chiunque di accedere a dati, documenti e informazioni delle pubbliche amministrazioni senza necessità di dimostrare un interesse qualificato), in quanto le informazioni richieste dal ricorrente concernono interessi economici e commerciali di società private, aventi natura strettamente confidenziale e, pertanto, sono sottratte per legge alla disciplina dell’accesso civico.
Mila Filomena Crispino
