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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 12 febbraio 2024
Diritto della concorrenza – Europa /Diritto antitrust e definizione del mercato rilevante – La Commissione adotta la nuova Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante
Lo scorso 8 febbraio la Commissione europea (la Commissione) ha finalmente adottato la nuova Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza (la Nuova Comunicazione).
La Nuova Comunicazione, significativamente più corposa della versione precedente – risalente al 1997 – tiene in considerazione la prassi applicativa sviluppata dalla Commissione negli ultimi vent’anni, nonché l’evoluzione dei mercati, caratterizzata dalla digitalizzazione e da nuove modalità di offerta di beni e servizi, in uno scenario sempre più interconnesso e globalizzato di scambi commerciali internazionali.
Poche novità per quanto riguarda gli elementi di base da seguire per procedere alla definizione del mercato rilevante, a cominciare dal suo ambito di applicazione. Anche nella Nuova Comunicazione, infatti, la Commissione ribadisce che la definizione del mercato rilevante rappresenta unicamente un mezzo che struttura e facilita la valutazione sostanziale antitrust. In tal senso, la Commissione conferma la propria prassi di utilizzare tale strumento essenzialmente nell’ambito delle valutazioni: (i) sull’esistenza di una posizione dominante ex art. 102 TFUE, (ii) sugli effetti di una concentrazione ai sensi del Regolamento n. 139/2004, nonché, (iii) per ciò che riguarda possibili intese restrittive della concorrenza, solo nel caso di restrizioni “per effetto” o ai fini della valutazione sulla sussistenza delle condizioni di esenzione fissate dall’art. 101, comma 3, lett. b), mentre è uno strumento meno importante nel caso di restrizioni della concorrenza “per oggetto”.
Anche la metodologia generale per la definizione dei mercati del prodotto continua ad essere di regola affidata al c.d. test dell’ipotetico monopolista, e continua ad essere attribuito particolare rilievo alla sostituibilità sul versante della domanda.
Le principali novità risiedono nella maggiore enfasi attribuita ai parametri diversi dal prezzo al fine di individuare i mercati rilevanti: ad esempio, il grado di innovazione del prodotto o del servizio, la sua sostenibilità, l’efficienza delle risorse, la possibilità di integrazione con altri prodotti o servizi, l’immagine trasmessa o la sicurezza e la protezione della privacy assicurati. Inoltre, sottolinea la Commissione, deve essere tenuta in considerazione l’influenza esercitata sulle scelte dei consumatori da “[p]regiudizi comportamentali, come la tendenza a scegliere l’opzione predefinita”.
La Nuova Comunicazione offre, inoltre, alcuni chiarimenti in merito all’utilizzo del noto metodo del c.d. SSNIP test (small but significant non transitory increase in price) – ossia il primario strumento quantitativo del test dell’ipotetico monopolista impiegato nella definizione del mercato rilevante – oltre che fornire indicazioni in relazioni a quei casi i in cui lo SSNIP test è inapplicabile, per esempio laddove vengano offerti prodotti e servizi a “prezzo zero”, o dove la concorrenza tra imprese avvenga su parametri diversi dal prezzo, quali la qualità dei prodotti o il livello di innovazione, come avviene nei mercati digitali.
La Nuova Comunicazione, infine, si sofferma a lungo su principi applicabili ai mercati caratterizzati da una significativa attività di ricerca e sviluppo, alle piattaforme multi-versante, nonché ai mercati di assistenza post-vendita ai clienti (c.d. aftermarkets) e agli ecosistemi digitali, ed offre altresì chiarimenti sia in merito alle concrete modalità di individuazione dei mercati rilevanti sul piano geografico, sia alle fonti di dati e tipologie di elementi di prova utilizzati dalla Commissione, tra cui documenti interni delle imprese (che acquistano in rilievo sempre maggiore), indagini di mercato e informazioni pubbliche.
Con l’adozione della Nuova Comunicazione giunge in porto un ulteriore elemento della strategia intrapresa negli ultimi anni dalla Commissione volta all’aggiornamento degli strumenti – anche, come in questo caso, di soft law – impiegati nell’ambito dell’applicazione del diritto antitrust. In particolare, la Nuova Comunicazione ha codificato l’esperienza di enforcement della Commissione negli ultimi anni, ponendo un’enfasi maggiore sui parametri concorrenziali non legati al prezzo e sulle caratteristiche proprie dei mercati digitali che è ragionevole pensare influenzerà anche le autorità (e i giudici) nazionali.
Ignazio Pinzuti Ansolini
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Private enforcement e competenza giurisdizionale – Pubblicate le conclusioni dell’Avvocato Generale sulla competenza giurisdizionale per un’azione di risarcimento proposta dalla società madre per il danno sofferto dalle società controllate
Lo scorso 8 febbraio, l’Avvocato Generale Emiliou (l’AG) ha rassegnato le proprie conclusioni nell’ambito del rinvio pregiudiziale effettuato dalla Corte Suprema ungherese. Il quesito rivolto alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) è se il diritto dell’Unione debba essere interpretato nel senso di attribuire al giudice del luogo ove ha sede l’impresa madre la competenza per un’azione di risarcimento del danno da illecito antitrust sofferto dalle imprese figlie.
Tale interpretazione si inserisce nel contesto del Regolamento Bruxelles I-bis (1215/2012) (il Regolamento), il quale stabilisce come regola generale la competenza del giudice del luogo in cui si trova il domicilio del convenuto. Tuttavia, lo stesso Regolamento prevede una serie di eccezioni, inclusa una specifica eccezione in materia di illeciti civili, dolosi o colposi, per i quali la competenza è attribuita al giudice “del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire”.
Ripercorrendo brevemente i fatti all’origine della vicenda, la pretesa risarcitoria di cui trattasi era stata avanzata dalla società ungherese MOL Magyar Olaj- és Gázipari Nyrt (MOL) nei confronti di Mercedes-Benz (Mercedes), in quanto alcune società da essa controllate, con sede in diversi Stati membri dell’Unione, avevano acquistato alcuni autocarri da Mercedes (coinvolta in un’intesa anticoncorrenziale accertata dalla Commissione europea). La società madre MOL aveva proposto l’azione davanti al giudice ungherese e Mercedes ne aveva eccepito l’incompetenza, accolta in primo e secondo grado di giudizio. La Corte Suprema in sede di ricorso per cassazione aveva quindi rimesso la questione pregiudiziale di cui trattasi alla CGUE.
Con riferimento al luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto, l’AG ha ricordato che, sulla base della giurisprudenza della CGUE, tale luogo non può essere inteso come il luogo dove si è prodotto il danno solo “indiretto” derivante dall’illecito. Ciò premesso, l’AG rileva che il danno che si è prodotto in capo alle società figlie non è traslato direttamente alla società madre, la quale indubbiamente potrà avvertirne le conseguenze, ma in via meramente indiretta.
In secondo luogo, l’AG rileva che la nozione di “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto”, è stata oggetto di numerose pronunce della CGUE, la quale ha identificato diverse categorie di luoghi che possono qualificarsi come tali, ossia: (i) il luogo c.d. “causale”, ossia il luogo in cui l’intesa è stata conclusa; (ii) il luogo in cui si producono le conseguenze dannose, coincidente con la sede dell’impresa danneggiata e, recentemente, (iii) il luogo di inflizione del danno, che nel caso di specie coinciderebbe con il luogo di acquisto degli autocarri. Pur ammettendo che tale precisazione non costituisce l’oggetto principale del quesito posto dalla Corte Suprema ungherese, l’AG si sofferma brevemente sulla applicabilità della categoria sub (iii), ritenendo in ultima istanza che questa risulti di critica applicazione per le cause transfrontaliere “complesse” (come quella in questione), dove non solo il luogo d’acquisto non è unico e non coincide con la sede dell’impresa danneggiata, ma le imprese danneggiate hanno sede in Stati diversi.
In terzo luogo, l’AG si sofferma sulla possibilità (sostenuta da MOL) per la società madre di far valere le pretese risarcitorie delle società figlie applicando la nozione di “unità economica” ben nota al diritto della concorrenza. Sulla questione, l’AG – dopo aver ricordato quanto stabilito nella sentenza Sumal (oggetto di commento nella presente Newsletter) – evidenzia che, viceversa, la CGUE ha escluso l’applicabilità “inversa” della nozione di unità economica in un’azione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale dell’Unione europea. L’AG ricorda altresì che l’Avvocato Generale Szpunar (in un rinvio pregiudiziale pendente innanzi alla CGUE relativamente a un’azione proposta nel contesto della medesima intesa sugli autocarri, Causa C-632/22) ha di recente spiegato in modo convincente che la nozione di unità economica non consente che un’azione di risarcimento dei danni che è diretta ad una società madre possa essere validamente notificata o comunicata alla sua società figlia.
In conclusione, l’AG ritiene di rispondere negativamente al quesito sollevato dalla Corte suprema ungherese, sottolineando che ciò permette un’adeguata valutazione individuale del danno e garantisce il pieno rispetto del principio di prossimità, nonché una sufficiente coerenza e prevedibilità del foro. L’AG evidenza, tra l’altro, che lo scopo principale dell’eccezione prevista all’interno del Regolamento per gli illeciti civili non deve essere fraintesa: essa non ha lo scopo di agevolare l’attore nella tutela delle proprie pretese, ma ritiene gli interessi delle parti equivalenti.
Non rimane che attendere la sentenza della CGUE, per verificare se confermerà quanto sostenuto dall’AG. Una sentenza che, in ogni caso, diverrà un ulteriore tassello di chiarezza sulla corretta applicazione delle norme sulla competenza giurisdizionale, analogamente a quanto già accaduto nel 2021 con la sentenza Volvo, che aveva fissato il principio della competenza del giudice del luogo in cui il danno è stato inflitto (sub (iii) sopra) e in cui la CGUE aveva fatto riferimento alla circostanza che “le parti convenute, partecipanti all’intesa, non possono ignorare la circostanza che gli acquirenti dei beni in questione sono stabiliti all’interno del mercato interessato dalle pratiche collusive”, ma ritenuta dall’AG non applicabile a questo caso.
Irene Indino
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Aiuti di Stato e settore aereo – Accolto il ricorso di Ryanair contro la decisione della Commissione europea sulla restituzione dell’aiuto di Stato a KLM
Con la sentenza del 7 febbraio 2024 (la Sentenza), il Tribunale dell’Unione europea (il Tribunale) ha accolto il ricorso presentato da Ryanair DAC (Ryanair), annullando così la decisione C(2021) 5437 (la Decisione) della Commissione europea (la Commissione), con la quale era stato dichiarato compatibile con il mercato interno un aiuto di Stato conferito dal Regno dei Paesi Bassi a favore di Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (KLM).
I fatti della vicenda risalgono al periodo compreso tra il 2020 ed il 2021, quando, in risposta alla crisi economica causata dalla pandemia di COVID-19, il gruppo societario Air France-KLM (il Gruppo) è stato destinatario di una serie di misure di aiuti di Stato. In particolare, nel giugno del 2020, il Regno dei Paesi Bassi ha conferito a favore di KLM un aiuto di Stato per un importo di 3,4 miliardi di euro. Misura che fu notificata alla Commissione e da questa reputata compatibile con il mercato interno. Sennonché, in seguito al ricorso per annullamento promosso dinanzi al Tribunale da parte di Ryanair, tale decisione veniva annullata in quanto viziata da un difetto di motivazione in relazione alla determinazione del beneficiario della misura in questione (vicenda già oggetto di commento in questa Newsletter). Annullamento i cui effetti sono stati sospesi dal Tribunale fino all’adozione di una successiva decisione della Commissione. In seguito, la Commissione ha adottato la Decisione, nella quale ha ribadito la compatibilità dell’aiuto col mercato interno ed ha specificato che le uniche beneficiarie del suddetto erano KLM e le sue società figlie.
Nell’impugnare la Decisone, Ryanair ha addotto nel primo motivo di ricorso che la Commissione avrebbe, ancora una volta, erroneamente indentificato i beneficiari dell’aiuto di Stato, incorrendo così in errore di diritto. Il Tribunale, investito del compito di determinare se la ricostruzione della Commissione fosse corretta, ha esaminato le circostanze per cui le distinte persone giuridiche del Gruppo potessero considerarsi come una singola unità economica ai sensi della normativa in materia di aiuti di Stato.
Nel rispondere a tale interrogativo, il Tribunale ha dapprima analizzato i rapporti tra la capogruppo e le società controllate da una prospettiva organica e di partecipazione, funzionale e di interdipendenza economica, giungendo alla conclusione che il Gruppo risultasse essere una singola unità economica. I giudici del Lussemburgo hanno ritenuto che tale singola entità economica fosse confermata dalla presenza di elementi quali l’esistenza di organi misti tra le società Gruppo al fine di poter esercitare una funzione di coordinamento ed indirizzo generale; il ruolo della capogruppo nella gestione strategica della flotta aerea; e gli stretti rapporti economici intercorrenti tra le società (come, ad esempio, il coordinamento dei prezzi e la ripartizione dei costi).
Quanto invece all’identificazione dei destinatari dell’aiuto di Stato, il Tribunale ha concluso che sono stati beneficiari indiretti della misura in commento non solo le imprese indicate nella Decisone, ma anche – in via indiretta – le altre società del Gruppo. Invero, secondo il Tribunale, il fatto che una delle principali controllate del Gruppo avesse rafforzato la propria posizione finanziaria in seguito all’aiuto di Stato avrebbe consentito al Gruppo di reperire sul mercato ulteriore liquidità a condizioni più favorevoli in ragione della maggiore stabilità finanziaria conseguita con l’aiuto di Stato.
Per tali ragioni, il Tribunale ha nuovamente annullato la Decisione della Commissione ravvisandovi anche in questo caso un errore di diritto nel non aver individuato correttamente i beneficiari dell’aiuto in questione. Il che, ricorda il Tribunale, è di fondamentale importanza poiché la corretta individuazione del beneficiario è dirimente ai fini della valutazione – anche alla luce dei criteri di proporzionalità e necessità di cui all’articolo 107 TFEU – circa la compatibilità di un aiuto di Stato con il mercato interno.
Giuseppe Schinella
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Diritto della concorrenza – Italia / Abusi e settore dell’energia – L’AGCM ha avviato un’istruttoria nei confronti di Poste Italiane
Con il comunicato dell’8 febbraio 2023, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM), ha reso noto di aver avviato un procedimento istruttorio nei confronti di Poste Italiane S.p.A (Poste Italiane) al fine di accertare l’esistenza di una violazione dell’art. 8 comma 2-quater della legge n. 287/1990.
Appare utile ricostruire brevemente sia il quadro giuridico di riferimento, sia il contesto di mercato all’interno del quale si collocano i fatti contestati. Poste Italiane è infatti attualmente l’affidataria del servizio postale universale, ed in quanto tale esercita la gestione di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell’art. 8 comma 2-bis della legge n. 287/1990. Tale norma prevede che chi detiene una posizione di monopolio legale ovvero gestisca un servizio di interesse economico generale sia soggetto all’obbligo ex art. 8 comma 2-quater di rendere disponibili beni e servizi, anche informativi, di cui godano le società da esse controllate anche ad altre imprese direttamente concorrenti di queste ultime, allo scopo di garantire equità concorrenziale nel mercato in cui tali imprese operano.
A partire da giugno 2022, Poste Italiane è entrata nel mercato dell’energia in Italia tramite la propria società controllata Postepay S.p.A. (Postepay), operando nel settore della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas naturale con il marchio Posta Energia, a condizioni di libero mercato.
Postepay, società controllata da Poste Italiane, si avvale dell’intera rete di uffici postali, nonché del sito web e dell’app di Poste Italiane, per collocare e commercializzare in esclusiva offerte con il marchio Poste Energia. Tale pratica, se non condotta in osservanza di quanto previsto ai sensi dell’art. 8 comma 2-quater della legge 287/1990, porrebbe Poste Italiane in una posizione di indebito vantaggio competitivo.
Dal provvedimento, scaturente da una segnalazione dello scorso ottobre da parte dell’associazione di categoria Utilitalia, emerge che, nel periodo compreso tra giugno e luglio 2023, Poste Italiane avrebbe negato a due società concorrenti nel mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas naturale (A2A Energia S.p.A. e Iren Mercato S.p.A.) l’accesso alle risorse di cui Poste Italiane ha la disponibilità esclusiva in virtù delle attività svolte nel perimetro del servizio universale postale, e di cui invece si avvale Postepay per commercializzare i prodotti Poste Energia.
Peraltro, secondo quanto indicato dall’AGCM nel provvedimento in commento, il presunto ostacolo alla concorrenza posto in essere da Poste Italiane si colloca in un contesto di mercato particolare, caratterizzato dalla fine dei regimi tutelati nella fornitura di energia e gas. Secondo l’AGCM, appare dunque evidente che, in questo specifico scenario, l’attribuzione da parte di Poste Italiane di un vantaggio competitivo rilevante alla propria controllata contribuirebbe ad alterare irrimediabilmente le dinamiche concorrenziali.
Su tali basi, l’AGCM, contestualmente all’avvio dell’istruttoria, ha ritenuto di dare seguito alla richiesta avanzata da Utilitalia, avviando (ex art. 14-bis legge n. 287/1990) un sub-procedimento per adottare eventuali misure cautelari volte a ripristinare eque condizioni di accesso.
Sarà particolarmente interessante seguire gli sviluppi dell’istruttoria, la cui conclusione è prevista entro il 19 luglio 2024.
Maria Elisabetta D’Angelo
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Legal News / Energia e aste per le rinnovabili – La Commissione pubblica un invito a presentare contributi per una nuova iniziativa per accelerare la transizione energetica
Ad inizio febbraio 2024, la Commissione europea (la Commissione) ha pubblicato un invito a presentare contributi per una nuova iniziativa volta ad accelerare la transizione energetica, dal titolo “Raccomandazione e orientamenti della Commissione sugli elementi di progettazione delle aste per le energie rinnovabili” (l’Iniziativa).
L’Iniziativa fa parte del piano del piano d’azione europeo per l’energia eolica presentato dalla Commissione il 24 ottobre 2023 per sostenere le imprese dell’Unione europea (UE) nel settore eolico e migliorarne la competitività. Inoltra, rientra nel contesto della proposta di normativa sull’industria a “zero emissioni nette” (commentata nella nostra Newsletter del 27 marzo 2023), che contiene disposizioni sui criteri da utilizzare nelle aste per la diffusione delle fonti energetiche rinnovabili.
In linea con quanto sopra, la ratio dell’Iniziativa (sia la raccomandazione, sia gli orientamenti di cui sopra sono atti non vincolanti mediante il quale l’UE intende raggiungere determinati scopi senza imporre un quadro giuridico obbligatorio) è quella di migliorare e semplificare la progettazione delle aste per le energie rinnovabili, in particolare per l’energia eolica, e a renderla coerente in tutti gli Stati membri, in modo da colmare le lacune che possono ritardare la realizzazione dei progetti e impedire di portarli a termine.
Più nello specifico, con riferimento alle aste, con l’Iniziativa, la Commissione raccomanderebbe:
- criteri di preselezione non discriminatori, oggettivi e trasparenti in materia di cibersicurezza, così come altri criteri volti a premiare la sostenibilità, la protezione dell'ambiente o dei bacini marittimi e la capacità di realizzare i progetti;
- misure volte a incentivare il completamento dei progetti nei tempi previsti, quali sanzioni per la mancata realizzazione dei progetti e un’indicizzazione dei prezzi per aiutare le imprese a sostenere le variazioni dei costi,
- considerazioni relative ai tetti delle offerte e alla loro influenza sulla scarsa partecipazione alle aste;
- criteri di aggiudicazione non basati sul prezzo (aspetto considerato fondamentale dalla Commissione per “per premiare la sostenibilità, l’innovazione, l’integrazione dei sistemi energetici, i prodotti di alta qualità e il contributo a una catena di approvvigionamento resiliente”).
Il periodo per l’invio dei commenti dura fino al 1° marzo 2024 e i risultati saranno oggetto di ulteriori interazioni con i vari portatori di interessi.
Mila Filomena Crispino
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FLASH: Energia – In Gazzetta la legge di conversione del nuovo Decreto Energia 2023
Il 7 febbraio 2024 è stata pubblicata in Gazzetta la legge di conversione (legge n. 11/2024) del decreto n. 181/2023, c.d. Decreto Energia 2023 (il Decreto), recante “disposizioni urgenti per la sicurezza energetica del Paese, la promozione del ricorso alle fonti rinnovabili di energia, il sostegno alle imprese a forte consumo di energia e in materia di ricostruzione nei territori colpiti dagli eccezionali eventi alluvionali verificatisi a partire dal 1° maggio 2023”.
Il Decreto contiene, tra gli altri, misure per la promozione e lo sviluppo della capacità di generazione di energia da fonti rinnovabili, tra cui la geotermia e l’eolico, nonché incentivi, quali proroghe e semplificazioni, per impianti fotovoltaici. Inoltre, vengono predisposte misure per il rafforzamento degli approvvigionamenti di gas naturale, per gli impianti alimentati da biomasse e biometano, nonché, in materia urbanistica, proroghe per l’avvio e l’ultimazione dei lavori edilizi.
La nuova disciplina, ai sensi dell’art. 21 del Decreto, è entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione (8 febbraio 2024) ed è pertanto già applicabile.
Giulia Taglioni
