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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 11 dicembre 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Aiuti di stato e disciplina fiscale – La Corte di Giustizia annulla la decisione della Commissione che qualificava come aiuti di stato illegittimi i tax ruling concessi dal Lussemburgo ad alcune società di un gruppo attivo nel settore energetico
Con la sentenza pubblicata lo scorso 5 dicembre, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (la CGUE) ha dichiarato che, diversamente da quanto sostenuto dalla Commissione europea (la Commissione), i tax ruling accordati dal Lussemburgo in favore di alcune società (le Società) di un Gruppo attivo a livello mondiale nel settore energetico (il Gruppo) non costituiscono un aiuto di stato incompatibile con le norme del mercato interno.
La vicenda trae origine dalla decisione della Commissione che nel 20 giugno del 2018 aveva ritenuto che alcuni tax ruling – ossia decisioni adottate dalle autorità fiscali nazionali al fine di stabilire in anticipo il quantum e/o la metodologia di calcolo di un determinato tributo – costituissero aiuti di stato incompatibili con il mercato interno, ordinando dunque al Lussemburgo di procedere al recupero di quanto illegittimamente non versato (la Decisione). In particolare, la Commissione sosteneva che gli aiuti concessi dal Lussemburgo avevano derogato ad un “principio di corrispondenza” asseritamente insito nella legislazione fiscale nazionale, secondo cui un’esenzione dalla tassazione dei redditi da partecipazioni percepiti da alcune società madri di un gruppo sarebbe ammissibile solamente nel caso in cui gli utili siano già stati effettivamente tassati a livello delle società controllate appartenenti al medesimo gruppo.
Nel maggio del 2021 il Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale) aveva respinto i ricorsi del Gruppo e del Lussemburgo (i Ricorrenti) e confermato l’impostazione della Commissione. I Ricorrenti avevano dunque proposto impugnazione dinanzi alla CGUE. Su tale impugnazione si era pronunciata l’Avvocato Generale Kokott, che con le proprie conclusioni aveva suggerito alla CGUE di annullare la Decisione della Commissione (per un maggiore approfondimento della vicenda si rimanda alla presente Newsletter).
Con la sentenza in commento, la CGUE ha sostanzialmente confermato l’impostazione suggerita dall’Avvocato Generale Kokott e ha ricordato che, per dimostrare che una misura nazionale costituisce un aiuto di stato la Commissione deve dimostrare che tale misura attribuisce un vantaggio selettivo alle Società, individuando il sistema di riferimento ordinario applicabile nello Stato in questione e dimostrando che la misura adottata deroga a detto sistema introducendo una differenziazione tra imprese che si trovano in una situazione comparabile. È necessario dunque procedere ad un controllo della normativa nazionale generale in materia di imposizione e verificare se i tax ruling abbiano operato in maniera manifestamente discriminatoria al fine di eludere il diritto dell’Unione sugli aiuti di stato. Come affermava l’Avvocato Generale nelle sue conclusioni, in assenza di misure manifestamente discriminatorie la Commissione rischierebbe altrimenti di diventare “…de facto un ufficio tributario di ultimo grado e i giudici dell’Unione […] corti tributarie supreme”.
Secondo la CGUE la Commissione è incorsa in diversi errori, basandosi esclusivamente sull’obiettivo generale di imposizione fiscale di tutte le società residenti, senza tenere in conto alcune disposizioni nazionali che prevedono delle esenzioni. In sostanza, la CGUE ha ritenuto che la decisione della Commissione non si fosse correttamente fondata sul diritto nazionale vigente.
La CGUE, ritenendo dunque che l’intera analisi di selettività fosse viziata, ha annullato la Decisione senza la necessità di effettuare alcun rinvio al Tribunale.
La sentenza in commento risulta particolarmente rilevante in quanto – analogamente alla sentenza Fiat Chrysler del novembre dello scorso anno (anch’esso oggetto di commento della presente Newsletter) – rappresenta una battuta di arresto per l’attività della Commissione sui tax ruling. Sarà certamente interessante osservare le ulteriori pronunce della CGUE in materia di tax ruling per valutare se l’impostazione continuerà ad essere coerente sul punto.
Fabio Bifarini
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e settore energetico – il TAR Lazio ha confermato la sanzione imposta a Verona service s.r.l. dall’AGCM per pratiche commerciali scorrette
Con la sentenza (la Sentenza) pubblicata lo scorso 24 novembre, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR) ha rigettato il ricorso proposto da Verona service S.r.l. (VS) avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che aveva sanzionato VS per aver perpetrato nuovamente delle pratiche commerciali scorrette – oggetto di un precedente procedimento istruttorio conclusosi con impegni che venivano così violati – nell’ambito della fornitura di gas ed elettricità ai consumatori (il Provvedimento).
Più specificatamente, VS – operante nel mercato con il marchio Domestika energia – è stata ritenuta responsabile per aver posto in essere, tra il 2018 ed il 2022, tre distinte condotte che violavano gli impegni presi ossia: (i) aver adottato una complessiva strategia commerciale volta all’acquisizione di nuova clientela con tecniche ingannevoli e aggressive, in particolar modo con il mezzo telefonico; (ii) aver diffuso un’informativa non aggiornata circa le condizioni di applicabilità della disciplina della prescrizione biennale sui crediti afferenti a consumi energetici tardivamente fatturati (così come constatato sulle informative pubblicate nel sito web di VS); e (iii) aver indicato erroneamente, in alcuni dei documenti inviati alla propria clientela, il foro competente a dirimere le controversie tra professionista e consumatore (ossia, aver designato come foro deputato alla risoluzione delle controversie con i consumatori in quello ove la VS ha sede legale).
Difatti, VS avrebbe reiterato le medesime condotte oggetto di una prima istruttoria da parte dell’AGCM, venendo meno agli impegni resi, i quali erano tesi ad assicurare una maggiore trasparenza delle condizioni economiche di fornitura – anche mediante la fornitura di uno script telefonico – e della documentazione promozionale. Più nel dettaglio, mediante tali condotte violative di quanto assunto in sede di impegni – accertate dall’AGCM con la riapertura del procedimento istruttorio e confermate dalla sentenza del TAR – VS sarebbe riuscita a stipulare circa cinquantamila contratti per fornitura di energia elettrica e ventimila contratti per fornitura di gas naturale, per un totale di dieci milioni di euro di fatturato. La violazione degli impegni è stata sanzionata dall’AGCM con il Provvedimento, avverso il quale, VS ha presentato ricorso al TAR. Nella Sentenza, il TAR ha confermato, inter alia, la correttezza dell’approccio adottato dall’AGCM nel Provvedimento, anche in ragione dell’elevato numero di recessi, pari a circa all’80% dei contratti stipulati attraverso c.d. teleselling, ritenuto sintomatico della scorrettezza della condotta in questione.
Alla luce delle condotte esposte e del settore in cui sono state attuate, nonché dell’analisi sulla loro durata e severità, il TAR ha reputato conforme al principio di adeguatezza e proporzionalità la sanzione imposta dall’AGCM, pari a circa 4% dei ricavi di VS.
Giuseppe Schinella
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Appalti, concessioni e regolazione / Appalti di servizi standardizzati con alta intensità di manodopera e possibilità di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – La Sezione V del Consiglio di Stato rinvia alla Corte di Giustizia
Con l’ordinanza del 5 dicembre, la Sezione V del Consiglio di Stato rinvia alla CGUE una questione relativa al divieto di aggiudicare appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in presenza di prestazioni ad alta intensità di manodopera.
La vicenda riguarda l’aggiudicazione di un appalto di servizi che riguarda prestazioni che, da un lato, sono standardizzate in quanto ripetitive e prive di elementi personalizzabili e, dall’altro, si caratterizzano su un alto impiego di manodopera. La gara è stata indetta dall’Aeronautica militare e la lex specialis prevedeva l’aggiudicazione sulla base del criterio del minor prezzo, specificando che il ribasso non riguardava i costi per la manodopera che rimanevano invariati e basati sulla retribuzione stabilita nel CCNL.
Due operatori hanno presentato la migliore offerta con il medesimo ribasso e quindi si è proceduto all’aggiudicazione mediante sorteggio. L’operatore non aggiudicatario ha impugnato l’aggiudicazione unitamente a tutti gli atti di gara dinanzi al T.A.R Lazio il quale ha annullato il relativo bando. Infatti, il giudice di primo grado ha rilevato che, in presenza di prestazioni ad alta intensità di manodopera, non era possibile aggiudicare la gara sulla base del criterio del prezzo più basso. La sentenza di primo grado è stata impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato. Il Giudice di seconde cure ha, in primo luogo, posto in evidenza che la ratio del divieto di utilizzare il criterio del minor prezzo per appalti di servizi ad alta intensità di manodopera risiede nella esigenza di garantire la tutela dei lavoratori nell’ottica del rispetto dei minimi salariali. Tale obiettivo sarebbe stato raggiunto, secondo il Consiglio di Stato, sia con la previsione contenuta nel bando relativa all’applicazione del massimo ribasso al solo sovrapprezzo, rispetto ai costi della manodopera, sia con l’accertamento condotto in sede amministrativa e giudiziale che non sono state violate le tutele dei lavoratori. In particolare, il giudice remittente ha ritenuto “sproporzionato l’obbligo della previsione del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo, non venendo in considerazione possibili aspetti di miglioramento tecnico che avrebbero potuto, in tesi, caratterizzare le offerte aventi ad oggetto prestazioni standardizzate”. Sulla base di tale ragionamento, il Consiglio di Stato pone alla CGUE il problema della compatibilità del diritto nazionale con i principi eurounitari di proporzionalità, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi.
Francesco Castracane degli Antelminelli
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Legal News / Agcom e secondary ticketing – Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello di Viagogo, confermando la delibera con cui l’Agcom la sanzionava per c.d. bagarinaggio online
Con la sentenza del 5 dicembre 2023, il Consiglio di Stato (il CdS) ha respinto il ricorso della società Viagogo AG (Viagogo) e confermato definitivamente la delibera con la quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom) aveva sanzionato Viagogo per un ammontare di oltre tre milioni di euro in ragione di condotte riconducibili al c.d. bagarinaggio online o secondary ticketing (la Delibera).
La vicenda prende le mosse dalla Delibera del 2020, già commentata in questa Newsletter, con cui l’Agcom aveva sanzionato Viagogo per aver operato in qualità di professionista nel mercato secondario online dei biglietti per eventi e concerti, violando così le norme di legge che prevedono che nessun soggetto diverso dal titolare dei sistemi per l’emissione dei biglietti possa vendere/rivendere gli stessi in maniera professionale e continuativa, peraltro ad un prezzo maggiorato. La Delibera era fondata in particolare sulla constatazione che Viagogo non operasse da semplice intermediario, poiché tratteneva una commissione in misura percentuale rispetto al prezzo di vendita (in altre parole, maggiore era prezzo, maggiore era la commissione). La sanzione di oltre tre milioni di euro era stata comminata in base al cumulo materiale di 37 condotte, corrispondenti ad altrettanti eventi o concerti.
Viagogo aveva successivamente impugnato la Delibera al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (il TAR), che aveva rigettato il ricorso. Nella sentenza in commento, il CdS conferma l’impostazione del TAR e mette in luce tre profili principali.
Sotto un primo profilo, il CdS ha evidenziato come la normativa nazionale vieti la vendita sul mercato secondario per i soggetti non titolari dei sistemi per l’emissione, indipendentemente dalla qualifica di hosting provider attivo o passivo (ossia indipendentemente dalla natura di mero supporto tecnico dell’attività svolta), sul solo presupposto che tale vendita avvenga su base non occasionale e ad un prezzo maggiorato.
Sotto un secondo profilo, il CdS ha ribadito l’irrilevanza nel caso di specie della c.d. “Direttiva e-commerce” che, laddove applicabile, limiterebbe l’azione dell’Agcom ai soli provider localizzati in Italia, prevedendo che “Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell’ambito regolamentato, limitare la libera circolazione dei servizi società dell’informazione provenienti da un altro Stato membro …”. Tuttavia, in sede di rinvio pregiudiziale, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ne aveva espressamente escluso l’applicabilità ratione personae, in quanto Viagogo è stabilita e svolge la propria attività economica in uno Stato terzo.
In terzo luogo, il CdS si è pronunciato sull’asserita sproporzione della sanzione inflitta a Viagogo ed in particolare sulla richiesta di applicazione del cumulo giuridico, in luogo del cumulo materiale applicato dall’Agcom. Tuttavia, anche tale motivo di appello è stato respinto dal CdS, che ha constatato una corretta applicazione dei criteri sanzionatori da parte dell’Agcom anche con riferimento all’utilizzo del cumulo materiale.
In conclusione, si tratta di una sentenza che conferma l’approccio dell’Agcom in materia di secondary ticketing, una condotta della quale è ribadita la rilevanza sotto il profilo della possibile elusione fiscale, oltre alla dannosità per i consumatori per i quali un biglietto comprato nel mercato secondario può arrivare a costare anche dieci volte il prezzo originario. Inoltre, giova ricordare che anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel 2017 aveva sanzionato Viagogo (assieme ad altre tre società operanti nel mercato secondario) per delle pratiche commerciali scorrette riguardanti, tra l’altro, l’ambiguità del proprio ruolo di “mera intermediazione” sul mercato secondario.
Irene Indino
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