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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 20 novembre 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Aiuti di Stato ed energia elettrica – Pubblicate le conclusioni dell’Avvocato Generale Medina nella vicenda relativa agli aiuti della Germania a favore dei c.d. consumatori di carico di base
Il 9 novembre 2023, l'Avvocato generale Medina (AG Medina) ha presentato le proprie conclusioni in merito alle cause riunite Covestro Deutschland AG (Covestro) e Repubblica Federale di Germania (Germania) contro la Commissione Europea (la Commissione).
Ripercorrendo brevemente la vicenda relativa al giudizio in questione, si ricorda che con la sentenza del 6 ottobre 2021 il Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale) aveva respinto il ricorso di Covestro per l'annullamento della decisione del 28 maggio 2018 della Commissione, che aveva ritenuto incompatibile con il mercato interno il regime di aiuti attuato dalla Germania, nel settore dell’energia elettrica, consistente in un'esenzione totale dagli oneri di rete a favore dei c.d. clienti di carico di base, ossia – ai sensi della normativa nazionale di settore - utilizzatori il cui consumo annuo di energia elettrica rappresentava almeno 7.000 ore di utilizzo e più di 10 gigawattora (GWh). Inoltre, le perdite derivanti dall’esenzione controversa erano integralmente compensate da un supplemento, che gravava sugli utenti del sistema e non sui gestori del sistema.
Covestro ha deciso di impugnare questa decisione insieme alla Germania e la Commissione ha presentato un appello incidentale in entrambi i casi, dinanzi alla Corte di Giustizia (CGUE).
Nel parere in questione l'AG Medina affronta principalmente due questioni: (i) la ricevibilità del motivo di ricorso di primo grado per la sua possibile tardività, ossia il primo motivo dell’appello incidentale della Commissione; e (ii) l’esistenza di un intervento mediante “risorse statali”, ossia il terzo motivo dell’appello di Covestro, nonché l'unico motivo presentato dalla Germania.
Per quanto riguarda la ricevibilità del ricorso dinanzi al Tribunale, e segnatamente con riguardo al relativo dies a quo per il computo dei termini per l’impugnazione, la Commissione sostiene che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto, adottando un'interpretazione ampia della nozione di “pubblicazione”; Covestro e la Germania affermano, invece, che l'interpretazione della nozione di “pubblicazione” data dal Tribunale non violi alcuna legge e sia conforme al significato dell'articolo 263 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) il quale dispone che i ricorsi avverso gli atti della Commissione “devono essere proposti nel termine di due mesi a decorrere, secondo i casi, dalla pubblicazione dell'atto, dalla sua notificazione al ricorrente ovvero, in mancanza, dal giorno in cui il ricorrente ne ha avuto conoscenza ”.
L’AG Medina ha ritenuto che l'interpretazione della Commissione, secondo cui “…è la data in cui il beneficiario dell’aiuto di Stato è venuto a conoscenza della decisione controversa che va presa in considerazione ai fini del calcolo del termine per la presentazione di un ricorso di annullamento, e non la data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”, dovrebbe essere respinta. Al contrario, l’AG Medina ha ritenuto di sostenere l’argomentazione della Germania, secondo cui dalla formulazione della disposizione “…si può dedurre che il criterio della data in cui il ricorrente ha avuto conoscenza dell’atto, come dies a quo del termine per l’avvio del procedimento, è subordinato rispetto a quello della pubblicazione o della notificazione…”. Inoltre, secondo l’AG Medina, l'interpretazione della Commissione avrebbe l'effetto di limitare l'effettiva tutela giuridica del soggetto beneficiario dell'aiuto. In conclusione, l’AG Medina ritiene che la possibilità di presentare un ricorso anticipato (prima dell'effettiva pubblicazione della decisione in questione) non abbia alcuna rilevanza sul punto di partenza per l'avvio del procedimento e per il calcolo del termine ultimo per la presentazione del ricorso stesso.
Con riguardo alla sussistenza del requisito delle “risorse statali”: in primo luogo, mentre Covestro e la Germania hanno sostenuto che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto nel ritenere che l’esistenza di una “tassa” e di un “controllo statale” siano criteri alternativi, l'AG Medina ritiene tali argomentazioni infondate sulla base della più recente giurisprudenza dell’Unione (caso Dobeles Hes deciso dalla CGUE) e conclude che i suddetti criteri, anche nel presente caso, costituiscano un'alternativa.
In secondo luogo, per quanto riguarda la classificazione del supplemento, gravante sugli utenti del sistema, come “tassa”, l’AG Medina sostiene che il Tribunale ha correttamente fondato la propria valutazione sul fatto che lo Stato o un ente di diritto privato riscuota l'imposta dalle imprese e la utilizzi per finanziare i vantaggi concessi a un’altra categoria di soggetti e che sia irrilevante a tal fine stabilire se i terzi siano o meno consumatori finali. Inoltre, l’AG Medina ritiene che il Tribunale abbia definito correttamente il concetto di “tassa” in maniera ampia conformemente all’interpretazione ricavabile dal TFUE ed ha richiamato in proposito la giurisprudenza della CGUE per cui “il finanziamento di un’agevolazione attraverso i proventi di una tassa implica che l’agevolazione proviene da una risorsa statale”.
Infine, per quanto riguarda l'esistenza di un controllo statale sulle risorse generate dal supplemento in questione, l'AG Medina ha ribadito la natura alternativa dei criteri del controllo statale e la natura di tassa del supplemento controverso, concludendo che “…l’esistenza di una tassa è già sufficiente per riconoscere la natura statale delle risorse”.
In conclusione, l’AG Medina ha proposto alla Corte di respingere sia il motivo di ricorso incidentale della Commissione relativo all’asserita irricevibilità del ricorso di primo grado, sia i motivi presentati nei ricorsi di Covestro e della Germania ritenendo sussistente un intervento mediante risorse statali. Non resta ora che attendere di vedere se la CGUE seguirà o meno tali posizioni nella propria sentenza, attesa nei prossimi mesi.
Anja Spaić
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Diritto della concorrenza – Italia / Indagini e settore del trasporto aereo – L’AGCM, avvalendosi dei nuovi poteri, ha avviato la prima indagine di mercato sul coordinamento algoritmico delle tariffe aeree
Il 14 novembre 2023, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha avviato – sulla base dei nuovi poteri ad essa conferiti dal Decreto-Legge 10 agosto 2023, n. 104, c.d. Decreto Asset, come recentemente modificato e convertito con Legge 9 ottobre 2023, n. 136 – la prima indagine di mercato sugli algoritmi in uso per la determinazione dei prezzi nel settore dei servizi del trasporto aereo in ambito nazionale da e per la Sicilia e la Sardegna (l’Indagine).
L’indagine – avviata d’ufficio – è condotta nel solco di una sempre maggiore attenzione da parte delle autorità antitrust all’impiego degli algoritmi nelle c.d. strategie di revenue management, ossia nei sistemi di definizione dinamica dei prezzi, volti a massimizzare i grazie ad un adattamento delle tariffe in base ad una serie di fattori (quali, ad esempio, le caratteristiche dei vari segmenti di domanda in funzione della distanza temporale rispetto al momento della fruizione del servizio).
Secondo l’AGCM, tali sistemi di revenue management, funzionali ad una discriminazione di prezzo, tipica nel settore dei servizi aerei ma comune anche ad altri settori quale quello turistico-alberghiero, sono resi sempre più sofisticati grazie all’utilizzo di algoritmi complessi – spesso impiegando tecniche di intelligenza artificiale e di machine learning – che consentono di elaborare un quantitativo di dati considerevole, tra cui oltre all’andamento della domanda, la variazione dei costi di produzione, le strategie delle imprese concorrenti ed un’accurata profilazione dei consumatori.
Più nel dettaglio, l’AGCM ritiene che tali elementi possano influenzare negativamente il gioco della concorrenza e danneggiare i consumatori, in particolare sulle rotte aeree verso le isole maggiori italiane, caratterizzate da un’oggettiva difficoltà di collegamento col resto della penisola e cui traffico di passeggieri trasportati va incontro a forti oscillazioni temporali con cadenza periodica (tipicamente durante le festività natalizie e le ferie estive). Pertanto, con l’indagine in commento, l’AGCM intende verificare la pervasività di tali algoritmi negli attuali sistemi di revenue management ed analizzarne gli eventuali effetti pregiudizievoli verso sia (i) le dinamiche competitive, sia (ii) le condizioni di offerta del servizio di trasporto aereo ai consumatori. Per inciso, la stessa AGCM in un procedimento avente ad oggetto l’accertamento di un’asserita intesa restrittiva della concorrenza nel settore del trasporto aereo avviata nel dicembre 2022, ha già evidenziato, in uno dei vari punti della sua ricostruzione, il possibile ruolo facilitante di tali algoritmi alla realizzazione della condotta collusiva.
Ulteriore ambito che l’AGCM intende esplorare è relativo alla modalità con le quali i prezzi dei biglietti aerei vengono resi noti e accessibili al pubblico, dato che ciò potrebbe avere un possibile impatto sul processo decisionale dei consumatori e dunque sulla mobilità della domanda, essendo suscettibile di influire sulle dinamiche concorrenziali del settore.
L’indagine in commento merita particolare attenzione poiché, qualora l’AGCM dovesse riscontrare problemi concorrenziali che ostacolino o distorcano il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, essa – ai sensi dei nuovi poteri conferitele – potrà imporre alle imprese interessate misure strutturali o comportamentali al fine di eliminare tali distorsioni a prescindere dall’accertamento di una violazione dell’art. 101 (sulle intese restrittive) o 102 (sulle condotte abusive) del TFUE ovvero delle equivalenti norme nazionali di cui alla legge n. 287/1990.
Rimangono da attendere dunque gli sviluppi dell’indagine – cui termine è fissato per il 31 dicembre 2024 – in un settore che, recentemente, è passato al vaglio dell’AGCM in molteplici occasioni, nonché per osservare in concreto come la summenzionata nuova normativa, che solleva significativi dubbi interpretativi, sarà concretamente applicata.
Giuseppe Schinella
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e settore dell’energia – L’AGCM ha sanzionato sei società nel settore della fornitura di energia elettrica per violazioni dell’articolo 3 del Decreto Aiuti-bis
Con sei provvedimenti adottati il 16 novembre scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato altrettante società attive nel mercato della fornitura di energia elettrica e gas – Edison Energia S.p.A. (Edison), Iberdrola Clienti Italia S.r.l. (Iberdrola), Enel Energia S.p.A. (Enel), Eni Plenitude S.p.A. (Eni), Acea Energia S.p.A. (Acea) e Dolomiti Energia S.p.A. (Dolomiti)– per aver posto in essere modifiche ai prezzi per la fornitura di energia elettrica e gas, in violazione dell’articolo 3 del Decreto Legge n. 115 del 9 agosto 2022 (il Decreto Aiuti-bis).
In particolare:
- Edison è stata sanzionata per aver comunicato a circa 500 utenti variazioni tariffarie sulla base dello ius variandi previsto contrattualmente ma che l’art. 3 del Decreto Aiuti-bis aveva temporaneamente sospeso, e ciò prima della scadenza delle offerte originali. Invero, il Decreto Aiuti-bis, come successivamente chiarito, non avrebbe trovato applicazione al rinnovo delle offerte in scadenza ma solo all’esercizio dello ius variandi. In considerazione del numero limitato di consumatori coinvolti, e in ragione dei ristori riconosciuti dalla società agli utenti colpiti, l’AGCM ha irrogato una sanzione pari al minimo edittale di 5.000 euro;
- Iberdrola aveva inviato alla clientela lettere di risoluzione dei rapporti in essere per eccessiva onerosità sopravvenuta, nella maggior parte dei casi offrendo come sola alternativa la sottoscrizione di un nuovo contratto a condizioni peggiorative. Ravvisando una condotta volta ad aggirare l’articolo 3 del Decreto Aiuti-bis, il quale aveva sospeso l’efficacia delle clausole contrattuali volte a consentire modifiche unilaterali delle condizioni di fornitura, e tenendo in considerazione il numero limitato di utenti colpiti (da 1.000 a 5.000), oltre che il bilancio in perdita di Iberdrola, anche quest’ultima ha ricevuto una sanzione modesta pari a 25.000 euro;
- sia Acea, sia Dolomiti avevano inviato, prima dell’entrata in vigore del divieto, comunicazioni di modifica delle tariffe, facendo però decorrere l’aumento del prezzo a partire dal giorno di invio/ricezione della comunicazione, invece che in seguito alla scadenza del termine di 90 giorni previsto dalla regolazione. Ravvisando un aumento dei prezzi precedente alla scadenza di legge (e, limitatamente ad Acea, un esercizio di ius variandi durante il periodo di validità del citato articolo 3 del Decreto Aiuti-bis) Acea e Dolomiti sono quindi state sanzionate rispettivamente per 560.000 e 50.000 euro.
- Enel ed Eni avevano modificato unilateralmente i prezzi di fornitura a oltre 4 milioni di consumatori tramite comunicazioni di aggiornamento delle condizioni economiche di offerte scadute (e prorogate tacitamente) anche da diversi anni. L’AGCM, rigettando le difese di Eni ed Enel, ha stabilito che tali condotte non potessero essere qualificate come aggiornamenti contrattuali a seguito di scadenza (c.d. rinnovi), configurando invece sostanzialmente modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali (come tali soggette al divieto di ius variandi del Decreto Aiuti-bis), laddove le società avevano lasciato spirare il termine di scadenza delle offerte originarie senza comunicare alcunché, prorogandole tacitamente. L’AGCM ha quindi sanzionato Eni per 5 milioni di euro, riservando invece ad Enel, in virtù dell’elevato numero di clienti colpiti (stimati tra 2 e 3 milioni), una sanzione pari al massimo edittale di 10 milioni di euro.
Si chiudono così, con l’irrogazione per la prima volta di una sanzione pari al tetto massimo di 10 milioni (come aumentato, rispetto alla precedente soglia di 5 milioni, dal D.Lgs. 7 marzo 2023, n. 26), i procedimenti avviati dall’AGCM a dicembre 2022.
Sindri Federico Garces Lambert
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Appalti, concessioni e regolazione / Appalti e interpretazione del bando in ottica proconcorrenziale – Il Consiglio di Stato ribadisce che, in caso di diverse interpretazioni possibili di una clausola del bando, occorre aderire a quella che garantisce la massima partecipazione e la concorrenza
Con la sentenza dell’8 novembre, il Consiglio di Stato ha respinto un appello della società Roche Diagnostics S.p.A. in relazione all’aggiudicazione di una gara per la fornitura di apparecchiature e materiali “per l’esecuzione degli esami di laboratorio”.
La società Roche Diagnostic S.p.a. era giunta terza in graduatoria, ma richiedeva l’aggiudicazione della gara perché la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il concorrente primo in graduatoria e il secondo. Infatti, secondo la prospettiva di Roche Diagnostic S.p.a., le offerte di questi due concorrenti riguardavano prodotti privi della certificazione richiesta dalla normativa nazionale ed europea per i dispositivi medico – diagnostici in vitro. Inoltre, la lex specialis aveva illegittimamente omesso di specificare che il possesso di tale certificazione fosse un requisito richiesto a pena di esclusione.
Il Tar Lombardia aveva respinto il ricorso di Roche Diagnostic S.p.a. e il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado.
In primo luogo, secondo il giudice di appello, la gara non riguardava prodotti che rientravano nella definizione di accessorio di dispositivo medico-diagnostico in vitro. Invece, essa richiedeva l’offerta di strumentazione preanalitica autonoma ed indipendente. Pertanto, i prodotti offerti non dovevano avere la certificazione richiesta per i dispositivi medico-diagnostici in vitro e correttamente la lex specialis, non ne prescriveva il possesso quale requisito a pena di inammissibilità. In altre parole, il Consiglio di Stato ha ribadito la legittimità dell’offerta poiché le offerte dei due concorrenti non erano né incomplete né difformi rispetto alla lex specialis.
In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha confermato, nel caso di specie, il principio che favorisce la massima partecipazione dei concorrenti alle pubbliche gare e che prevede, tra l’altro, che qualora vi sia una disposizione del bando di non univoca interpretazione, deve essere preferita la lettura della clausola nel senso di non aderire all’interpretazione che abbia un effetto escludente dalla gara.
Francesco Castracane degli Antelminelli
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