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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 16 ottobre 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Concentrazioni e settore farmaceutico – La Commissione europea impone a Illumina di cedere GRAIL, a seguito della precedente decisione di vietare l’operazione
Con il comunicato stampa del 12 ottobre 2023, la Commissione europea (la Commissione) ha annunciato l’imposizione di c.d. misure riparatorie alla società Illumina Inc. (Illumina), consistenti nella dismissione della società GRAIL Inc. (GRAIL) a seguito della decisione di vietare la concentrazione tra le due imprese, risalente a settembre 2022. Le misure in questione sono state decise ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 4 del Regolamento n. 139/2004 (Regolamento europeo sulle concentrazioni o EUMR), in considerazione dell’avvenuta attuazione dell’operazione nonostante il divieto ed andranno a sostituire le misure ad interim precedentemente imposte dalla Commissione il 28 ottobre 2022.
A settembre del 2020 Illumina aveva annunciato l’acquisizione di GRAIL. Entrambe le società sono attive nel settore delle biotecnologie con applicazioni in ambito medico e farmaceutico. Nello specifico, GRAIL sta sviluppando un test innovativo per una diagnosi precoce di forme tumorali. L’operazione, che non raggiungeva le soglie di fatturato previste dalla EUMR, rientrava nella competenza della Commissione a seguito del rinvio ai sensi dell’articolo 22 dell’EUMR da parte di sei stati membri (per un quadro più completo dell’origine della vicenda rinviamo a questa Newsletter). La competenza della Commissione è stata peraltro confermata dal Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale) con la sentenza del 13 luglio 2022 (commentata in questa Newsletter). Parallelamente, la Commissione ha anche avviato un procedimento per violazione dell’obbligo di non attuare l’operazione (c.d. standstill) in assenza dell’autorizzazione (c.d. gun-jumping) nei confronti di Illumina. Come già analizzato in questa Newsletter, tale procedimento si è concluso con l’imposizione di una sanzione a carico di Illumina di 432 milioni di euro, corrispondente al 10% del fatturato (ossia il massimo edittale) oltre che di 1.000 euro per GRAIL, sanzionata simbolicamente per aver “contribuito attivamente” alla violazione dell’obbligo di standstill, agevolando il perfezionamento dell’operazione.
Le misure riparatorie imposte ad Illumina prevedono essenzialmente la dismissione di GRAIL e alcune misure transitorie. La Commissione non prescrive una specifica modalità per la cessione di GRAIL limitandosi a stabilire dei criteri a tali fini, ossia: (i) l’idoneità a ripristinare l’indipendenza di GRAIL, riportandola nelle medesime condizioni in cui quest’ultima si trovava prima che l’operazione fosse perfezionata; (ii) l’idoneità a garantire la solidità e competitività di GRAIL, anche in termini di innovazione; e (iii) il fatto che la dismissione dovrà avvenire entro un termine certo e breve. Il piano di dismissione dovrà, in ultima istanza, essere in ogni caso approvato dalla Commissione.
Con riferimento alle misure transitorie, esse prevedono, da un lato, l’obbligo di porre in essere una separazione tra Illumina e GRAIL, evitando ogni ulteriore integrazione di GRAIL che sia suscettibile di determinare un danno irreparabile alla concorrenza; dall’altro, è previsto l’obbligo per Illumina di continuare a finanziare e sostentare GRAIL, per assicurarsi che all’esito della dismissione essa sia comunque in grado di portare a termine il proprio progetto di test diagnostico.
La “saga” di Illumina/GRAIL sembra ancora lontana dal volgere al termine, ciò anche in considerazione dei ricorsi presentati da Illumina nei confronti delle varie decisioni da parte della Commissione, che risultano ancora pendenti davanti alle corti dell’Unione europea. Nello specifico, sono pendenti davanti al Tribunale le impugnazioni riguardanti la decisione di vietare la concentrazione, le misure ad interim e la sanzione per gun-jumping. Inoltre, è ancora pendente davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea l’appello presentato da Illumina contro la sentenza del Tribunale che ha confermato la competenza della Commissione ai sensi dell’articolo 22 EUMR. In un tale articolato contesto si inserisce anche lo sviluppo non dissimile della vicenda negli Stati Uniti, dove a seguito della decisione della Federal Trade Commission (FTC) che ha ordinato la dismissione di GRAIL, Illumina ha presentato ricorso sollevando quattro questioni di costituzionalità contro la FTC.
In conclusione, l’iter giudiziario della vicenda non è ancora finito e i giudici, da entrambi i lati dell’Atlantico, avranno modo di pronunciarsi su una serie di questioni giuridiche di particolare importanza anche per le successive operazioni “sotto-soglia”.
Irene Indino
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Diritto della concorrenza – Italia / Abusi ed economia circolare – l’AGCM ha avviato un’istruttoria per un potenziale abuso di posizione dominante da parte del CONOU - Consorzio Nazionale per la gestione, raccolta e trattamento degli Oli minerali Usati
Con il provvedimento dello scorso 2 ottobre 2023 (il Provvedimento) l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (l’AGCM) ha avviato un procedimento nei confronti del Consorzio Nazionale per la gestione, raccolta e trattamento degli Oli minerali Usati (il CONOU o il Consorzio), volto ad accertare un presunto abuso di posizione dominante di natura escludente (il Procedimento).
Il settore interessato dal Procedimento è quello della rigenerazione degli oli usati, filiera che vede impegnate quattro differenti categorie di imprese. Più nello specifico vi sono: (i) i produttori/importatori di oli di base vergini; (ii) i produttori di oli rigenerati (beneficiari di un corrispettivo di rigenerazione); (iii) i raccoglitori che effettuano il recupero e la raccolta degli oli usati (ossia i fornitori dei produttori di oli rigenerati, beneficiari di una compensazione da parte del consorzio); e (iv) le officine/rivenditori di tali lubrificanti. In tale contesto, il CONOU incentiva ed assicura la raccolta di oli usati, prioritizzandone la rigenerazione in luogo dello smaltimento per combustione o co-incenerimento. L’adesione al Consorzio è obbligatoria per le imprese operanti nel settore, in ragione del monopolio legale in forza del quale opera.
ROBI S.r.l (ROBI), impresa dalla cui segnalazione è stato avviato il Procedimento, ha iniziato la propria attività come raccoglitore per poi sviluppare un impianto di trattamento degli oli lubrificanti usati finalizzato alla produzione di olio base destinato all’industria della gomma e del bitume. ROBI ha lamentato una condotta escludente perpetrata nei propri confronti da parte del Consorzio sulla scorta, in primo luogo, della mancata corresponsione dei corrispettivi di rigenerazione (nonché del mancato conferimento di oli esausti da parte di altri raccoglitori) e dei compensi in qualità di raccoglitore (sulla quota di materiale lavorata nel proprio stabilimento). Ciò in quanto, secondo il CONOU, ROBI non produrrebbe oli rigenerati altamente raffinati (idonei per la produzione di nuovi lubrificanti) al pari delle due altre imprese operanti come rigeneratori. Tale requisito non è imposto dalla normativa di riferimento (e, anzi, ARPA Lombardia ha avallato l’interpretazione della normativa proposta da ROBI), quanto invece dallo stesso Consorzio.
La condotta del Consorzio assumerebbe carattere abusivo poiché avrebbe portata escludente nei confronti di ROBI, andando invece a vantaggio delle due uniche imprese, membri di CONOU, operanti come rigeneratori nel territorio nazionale.
Detta prospettiva è corroborata da una successiva seconda segnalazione da parte di un’altra impresa del settore, Grassano S.p.a. (con ROBI, le Segnalanti), la quale ha in progetto la realizzazione di un impianto finalizzato ad ottenere oli rigenerati altamente raffinati, e dunque della stessa qualità degli attuali rigeneratori, ma che si è vista impugnata l’autorizzazione provinciale dell’impianto da parte del CONOU medesimo per presunte violazioni della legge ambientale di riferimento.
L’AGCM, dopo aver condotto una prima analisi sommaria relativa alla condotta asseritamente escludente ascritta al Consorzio, ha ritenuto configurabile una possibile violazione dell’art. 102 TFEU. Sarà dunque interessante osservare l’esito di tale processo istruttorio – il cui termine è attualmente fissato al 30 novembre 2024 – per comprendere quale impostazione sarà adottata dall’AGCM. Pur ponendosi in linea di continuità con svariati interventi dell’AGCM in maniera di tutela della concorrenza nel settore dell’economia circolare (si veda, tra gli altri, il provvedimento AGCM di condanna nei confronti Co.re.pla) il Procedimento in questione pone interessanti questioni in tema di asserito uso distorto della normativa ambientale e di ricorso al contenzioso amministrativo con fini escludenti.
Giuseppe Schinella
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Intese e settore edile – Il TAR Lazio ha annullato il provvedimento dell’AGCM riguardante una presunta intesa restrittiva volta a condizionare l’affidamento di gare per la manutenzione di tratti autostradali
Con la sentenza del 9 ottobre 2023, il Tribunale Amministrativo del Lazio (il TAR) ha accolto il ricorso presentato da Sintexcal S.p.A., General Beton Triveneta S.p.A., Impresa Bacchi S.r.l. e Itinera S.p.A. (le Ricorrenti) per l’annullamento del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) del 13 dicembre 2022 che aveva accertato un’intesa restrittiva di ripartizione del mercato, imponendo loro una sanzione per complessivi 3,2 milioni di euro (il Provvedimento).
La vicenda oggetto del Provvedimento trae origine da una segnalazione pervenuta all’AGCM il 16 maggio 2019 da parte della società Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. (la Stazione Appaltante) in relazione alla gara da questa bandita per l’assegnazione di un appalto di servizi per la manutenzione ordinaria della pavimentazione autostradale sui tratti oggetto della propria concessione. La società aveva evidenziato come, all’esito della gara, fossero pervenute solo tre offerte, di cui solo una per ciascuno dei lotti in cui questa era suddivisa. L’AGCM aveva quindi proceduto – rispettivamente nell’ottobre 2019, nell’ottobre del 2020 e nel marzo 2021 – a presentare tre distinte richieste di informazioni alla Stazione Appaltante. A valle di queste, il 25 maggio 2021, era stato avviato un procedimento istruttorio formale, poi conclusosi con il riconoscimento di un’intesa restrittiva volta al condizionamento della gara e l’imposizione di sanzioni pecuniarie.
Le Ricorrenti hanno impugnato il Provvedimento lamentando, tra le altre cose, la decadenza dal potere di procedere alla contestazione dell’illecito e l’applicazione della sanzione. In particolare, hanno sostenuto che un periodo di preistruttoria di due anni, come quello intercorso nel caso in commento, costituisse una violazione dell’art. 14 della l. n. 689/1981 sui termini per la contestazione dell’illecito e, in ogni caso, dei principi di buon andamento e tempestività dell’azione amministrativa. Il TAR ha accolto tale motivo di ricorso, non pronunciandosi su quelli rimanenti, ritenuti assorbiti.
Il TAR ha ritenuto che, a prescindere dalla discussa diretta applicabilità dell’art. 14 della l. n. 689/1981 in ambito antitrust, non sarebbe in ogni caso giustificabile un’attività preistruttoria che si protragga per un lasso di tempo libero da qualsivoglia vincolo e ingiustificatamente prolungato. Tale procedere sarebbe infatti in aperto contrasto con i principi di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento. Sarebbe invece, secondo il TAR, compito dell’AGCM individuare un termine di volta in volta ragionevolmente congruo per tale fase in ragione della complessità della fattispecie. Tale definizione rientrerebbe nella discrezionalità dell’AGCM e sarebbe sindacabile dal giudice amministrativo solo rispetto ai profili di ragionevolezza e di congruità motivazionale.
Nel caso in esame, il TAR ha riconosciuto come irragionevole il termine decorso anche alla luce della circostanza per cui l’AGCM avrebbe avuto a disposizione tutti gli elementi per giungere ad un’effettiva consapevolezza della condotta già nel momento della segnalazione, dal momento che gli elementi contenuti in essa avrebbero costituito la base esclusiva del provvedimento di avvio.
La sentenza in commento è particolarmente interessante sia per il potenziale impatto sulla attività dell’AGCM, sia per il particolare contesto in cui si inserisce. Il dibattito sui limiti della fase preistruttoria vede infatti il TAR considerare in questo modo un ulteriore importante aspetto, in attesa dell’esito del rinvio pregiudiziale, originato da una diversa controversia, attualmente pendente di fronte alla Corte di Giustizia dell’Unione europea sull’applicabilità diretta dell’art. 14 della l. n. 689/1981 in ambito antitrust, già oggetto di questa Newsletter.
Alberto Galasso
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e settore energetico – L’AGCM ha accettato gli impegni proposti da Iren, Hera ed Engie
Con i tre provvedimenti (i Provvedimenti) pubblicati lo scorso 2 ottobre, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha accolto gli impegni presentati da Hera Comm (Hera), Engie Italia (Engie) e Iren Mercato (Iren) (congiuntamente, le Società), chiudendo senza accertare alcuna violazione i procedimenti avviati nei confronti delle stesse (già oggetto di commento in questa Newsletter) per presunte pratiche commerciali scorrette in relazione alla modifica delle condizioni economiche di fornitura energetica (CEF).
I procedimenti traevano origine dal divieto, introdotto dall’articolo 3 del decreto-legge n. 115 del 9 agosto 2022 (il D.L. Aiuti-bis), di modificare unilateralmente i prezzi dei contratti di fornitura fino al 30 aprile 2023. Divieto introdotto per fare fronte al significativo aumento dei prezzi dell’energia legato all’avvio della guerra in Ucraina a seguito dell’invasione russa. Tra novembre e dicembre 2022, l’AGCM aveva quindi adottato undici provvedimenti cautelari nei confronti di operatori del settore, ritenendo che la modifica unilaterale delle CEF violasse la disciplina appena introdotta, e ordinando il ripristino delle CEF precedente in vigore. In particolare, la posizione dell’AGCM si fondava sulla considerazione che, secondo la stessa, il D.L. Aiuti-bis perseguisse l’obiettivo di sterilizzare “…qualsiasi clausola contrattuale che permetta la variazione delle condizioni economiche di fornitura da parte degli operatori nel corso del rapporto…”.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, con l’ordinanza n. 5986 pubblicata il 22 dicembre 2022, riformando la decisione del giudice di primo grado, ha adottato un’interpretazione più restrittiva, secondo la quale il divieto dovesse essere applicato esclusivamente allo “…ius variandi per contratti che non siano scaduti e non ai rinnovi contrattuali conseguenti a scadenze concordate dalle parti […] e non sembra poter incidere su rinnovi contrattuali predeterminati nell’esercizio della libertà negoziale”. Qualche giorno dopo, lo stesso Governo ha emanato una norma di interpretazione autentica nello stesso senso (art. 11 comma 8 D.L. n. 198 del 29 dicembre 2022, per cui il divieto “…non si applica alle clausole contrattuali che consentono all’impresa fornitrice di energia elettrica e gas naturale di aggiornare le condizioni economiche contrattuali alla scadenza delle stesse…”). In altre parole, per il Consiglio di Stato e come successivamente confermato dal Governo stesso, il divieto in parola era solo per le modifiche unilaterali che non ricadevano negli automatismi dei rinnovi periodici delle medesime contrattualmente già previsti.
Sulla base di tale interpretazione, l’AGCM ha quindi proceduto ad una revisione dei provvedimenti adottati, revocandone parzialmente alcuni e rinviando ai procedimenti pendenti per una analisi più approfondita dei profili di criticità delle condotte contestate.
Dopo aver ottenuto il parere favorevole dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA), con delibera dello scorso 12 settembre, l’AGCM ha ora accolto gli impegni presentati dalle Società tra marzo e giugno 2023, ritenendoli idonei a superare i possibili profili di scorrettezza contestati nelle comunicazioni di avvio dei procedimenti. Nello specifico, tali impegni possono essere così riassunti:
- Hera si è impegnata ad indicare chiaramente nelle comunicazioni ai clienti la data di scadenza delle condizioni economiche, ad integrare le informazioni nella scheda sintetica e a fornire chiarimenti tramite bolletta;
- Engie ha proposto miglioramenti nelle procedure di comunicazione della scadenza delle condizioni economiche, il rafforzamento degli strumenti informativi per i clienti e il riconoscimento di sconti compensativi ai clienti colpiti dalla tardiva comunicazione degli aggiornamenti tariffari;
- Iren si è impegnata a porre in essere misure di trasparenza per informare della durata dell’offerta e a riconoscere sconti in bolletta per circa 500.000 clienti la cui offerta era stata modificata tra agosto e ottobre 2022.
Le società dovranno ora dare attuazione agli impegni e fornire una relazione all’AGCM entro 90 giorni. In caso di violazione, l’AGCM potrà riaprire i procedimenti nonché applicare sanzioni. Si chiude così, almeno per le tre società, la vicenda che aveva visto l’AGCM contestare tali condotte ad un numero elevato di imprese nel settore energetico ritenute in violazione della disciplina emergenziale dettata dal Governo per contrastare gli aumenti tariffari legati al conflitto ucraino.
Sindri Federico Garces Lambert
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