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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 25 settembre 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Intese e settore della difesa – La Commissione Europea sanziona un cartello tra imprese operanti nel settore della difesa
Come reso noto nel suo breve comunicato stampa, la Commissione Europea (la Commissione), ha sanzionato le imprese Diehl e RUAG, entrambe operanti nel settore della difesa, per aver posto in essere un cartello avente ad oggetto la vendita di bombe a mano.
Secondo la Commissione, nell’arco temporale compreso tra il 2007 ed il 2021, l’intesa accertata consisteva nella ripartizione geografica del mercato interno. In particolare, Diehl avrebbe potuto vendere nel territorio allocato a RUAG solo previo consenso di quest’ultima (e viceversa).
La Commissione aveva avviato il procedimento a valle della presentazione di una domanda di leniency da parte di RUAG (in capo alla quale non è stata pertanto imposta nessuna sanzione). Anche Diehl, ha in un secondo momento presentato domanda di leniency, ottenendo una riduzione della sanzione del 50%, venendo quindi sanzionata per 1.2 milioni di euro.
Sanzione che è stata determinata dalla Commissione alla luce della natura della violazione, dell’estensione geografica della suddetta e sulla base della sua durata. Sebbene le parti abbiano beneficiato della riduzione della sanzione così come previsto in caso della partecipazione e collaborazione sotto il regime di leniency, dall’altro, la Commissione ha voluto esercitare la propria discrezionalità aumentando significatamene la sanzione nello spazio edittale disponibile al fine di conferire un effetto deterrente all’ammenda comminata.
Suscita un certo interesse il fatto che abbiano partecipato al programma di leniency la totalità delle imprese coinvolte ne cartello ed in particolare la riduzione del 50% della sanzione nei confronti di Diehl, visto e considerato che per essere ammessi al suddetto programma, i requisiti risultano essere particolarmente stringenti. Ciò, in particolare, in presenza di una prima domanda di immunità, ove il secondo partecipante deve dimostrare che il suo apporto informativo costituisce un significativo valore aggiunto rispetto a quanto già confessato dal richiedente l’immunità
Si conclude in questo modo il caso appena esaminato, che vede entrambe le parti ammettere la propria responsabilità nell’aver preso parte al cartello.
Il caso in commento è di particolare interesse (nonostante le limitate informazioni al momento disponibili) in quanto rappresenta il primo esempio di imposizione di sanzioni nel settore della difesa da parte della Commissione (mentre in Italia ciò era già avvenuto da parte dell’AGCM nell’ormai lontano 1997), ed è stato accompagnato da un’espressa dichiarazione da parte della Commissione che ha chiarito che non saranno tollerati cartelli o altre pratiche lesive della concorrenza in qualsiasi settore, strategico o meno che sia, ed indipendentemente dai tempi tesi e geopoliticamente complicati come quelli attuali. Ciò detto, la sanzione irrogata sembrerebbe effettivamente molto limitata con riferimento a una condotta illecita durata 14 anni e che sembrerebbe avere interessato buona parte del territorio del mercato interno.
Giuseppe Schinella
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Private enforcement e settore digitale – l’Avvocato Generale Kokott rassegna le proprie conclusioni relative a una richiesta di risarcimento danni presentata contro Google a valle del caso Google Shopping
Lo scorso 21 settembre, l’Avvocato Generale (l’AG) Kokott ha rassegnato le proprie conclusioni in merito al rinvio pregiudiziale sollevato dal Městský soud v Praze (la Corte regionale di Praga, l’MS) nel contesto del ricorso per il risarcimento del danno promosso nel 2020 dalla società Heureka Group a.s. (Heureka) nei confronti di Google LLC (Google) a seguito della decisione della Commissione europea (la Commissione) nel caso Google Shopping (la Decisione).
Con la Decisione (attualmente oggetto di impugnazione), la Commissione aveva accertato un abuso di posizione dominante da parte di Google a vantaggio del proprio servizio di comparazione degli acquisti nel mercato nazionale dei motori di ricerca di 13 paesi (tra cui la Repubblica Ceca).
Nell’esaminare il ricorso proposto da Heureka, l’MS si è interrogata sulla compatibilità della vecchia normativa nazionale in termini di prescrizione (che prevede un termine di 3 anni a partire dal momento in cui la parte lesa viene a conoscenza dell’identità dell’autore dell’infrazione e del danno, anche parziale, subito) con il diritto dell’Unione. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) è stata quindi chiamata a pronunciarsi su diverse questioni pregiudiziali, concernenti (i) la possibile applicazione ratione temporis della Direttiva 2014/10 (la Direttiva) e (ii) la compatibilità del regime di prescrizione ceco con l’Art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) ed il principio di effettività (ossia il principio che prevede la concreta esecuzione di quanto stabilito dalle norme dell’Unione Europea).
Per valutare le domande sollevate dall’MS nel caso di specie, e dunque in buona sostanza se il diritto di Heureka ad agire in giudizio per il risarcimento del danno asseritamente patito sia almeno in parte prescritto ai sensi del diritto nazionale, l’AG ha ritenuto essere prima necessario soffermarsi su una questione preliminare. Poiché nel caso di specie la Decisione su cui si basa la richiesta di risarcimento del danno è stata impugnata e pertanto non è ancora definitiva, era necessario interrogarsi se il giudice nazionale possa basare le proprie valutazioni in merito all’an ed al quantum sulla Decisione, ovvero sia tenuto a sospendere il procedimento in attesa del momento in cui la Decisione diverrà definitiva.
Secondo l’AG, la natura non definitiva della Decisione non può impedire al giudice nazionale di basarsi sulla Decisione, in quanto essa produce ad ogni modo un effetto vincolante sulle parti fintantoché non sia annullata o sospesa in via cautelare, e spetta al giudice nazionale valutare l’opportunità di sospendere il procedimento nazionale. Un obbligo di sospensione automatico avrebbe infatti, secondo l’AG, l’effetto di rendere molto difficile per l’attore ricevere un pieno risarcimento. La valutazione circa l’opportunità della sospensione andrà pertanto svolta caso per caso, tenendo conto dell’economia processuale nonché dell’obbligo di leale cooperazione con le istituzioni dell’Unione.
Per quanto riguarda l’eventuale prescrizione, l’AG valuta le implicazioni della sentenza Volvo (oggetto di commento nella presente Newsletter) sul caso in esame, e in particolare il punto in cui tale sentenza chiarisce che l’art. 10 della Direttiva (che fissa i requisiti che una norma nazionale deve rispettare in merito al termine di prescrizione, tra cui ad esempio che il termine non possa iniziare a decorrere prima che la violazione sia cessata) è una disposizione sostanziale, e pertanto si applica solo alle condotte che hanno avuto luogo a valle del termine per la trasposizione della direttiva nel diritto nazionale.
Andando poi a determinare il dies a quo per la decorrenza del temine di prescrizione l’AG chiarisce in primo luogo che il termine di prescrizione non può in ogni caso (anche con riferimento al periodo antecedente alla scadenza del termine di trasposizione della Direttiva) iniziare a decorrere prima della cessazione dell’infrazione. L’AG chiarisce altresì che il termine di prescrizione non può iniziare a decorrere prima che la persona lesa abbia avuto conoscenza o si possa ragionevolmente presumere che abbia avuto conoscenza delle informazioni indispensabili per la proposizione della sua azione per il risarcimento del danno, fra le quali è compresa l’esistenza di una violazione del diritto della concorrenza. Qualora una siffatta azione faccia seguito alla decisione di un’autorità garante della concorrenza, una tale conoscenza può, in mancanza di altre indicazioni, essere ragionevolmente considerata acquisita, a decorrere dalla pubblicazione ufficiale della sintesi di tale decisione. In mancanza di una siffatta decisione, la conoscenza dell’esistenza dell’infrazione può essere dimostrata solo se esiste un complesso di indizi precisi e concordanti in base ai quali si può presumere che una parte diligente non potesse ragionevolmente ignorare che i fatti di cui era a conoscenza o di cui poteva essere a conoscenza erano assimilabili a una violazione del diritto della concorrenza.
Per quanto concerne invece un regime nazionale che non sospende né interrompe il termine di prescrizione durante il procedimento di fronte all’autorità garante della concorrenza (o durante il controllo giurisdizionale della decisione di tale autorità) l’AG afferma che questo non è di per sé in contrasto con il diritto dell’Unione, purché tale regime consenta effettivamente al soggetto leso di fondare la propria azione sulla decisione di un’autorità garante della concorrenza relativa alla violazione delle regole dell’Unione (ad esempio non prevedendo un termine in concreto troppo breve).
Le conclusioni in commento risultano particolarmente interessanti in quanto tornano a trattare diversi punti chiave per l’esperimento delle azioni follow-on per il risarcimento dei danni derivanti da violazioni della disciplina antitrust; non resta che vedere come si evolverà il quadro nel prossimo futuro e, in particolare, se la CGUE confermerà l’impostazione dell’AG.
Fabio Bifarini
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Diritto della concorrenza – Italia / Abuso di posizione dominante e trasporto aereo – L’AGCM ha avviato un’istruttoria nei confronti di Ryanair per potenziale abuso di posizione dominante
Il 14 settembre 2023, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti della compagnia aerea Ryanair DAC (Ryanair) legata ad un potenziale abuso di posizione dominante nei settori del trasporto aereo di linea e dei servizi di prenotazione e vendita di servizi turistici, asseritamente teso a discriminare i passeggeri che acquistino voli Ryanair direttamente e quelli che si servano di agenti di viaggio.
La condotta oggetto dell’indagine dell’AGCM è stata oggetto di segnalazione da parte dell’Associazione Italiana Agenti di Viaggio, della Federazione del Turismo Organizzato e dell’Associazione Codici Lombardia e si realizzerebbe attraverso (i) il divieto per le agenzie di utilizzare il sito ryanair.com a scopi commerciali; (ii) affermazioni potenzialmente denigratorie relative alle agenzie di viaggio da parte di Ryanair sia nelle informative generali sul proprio sito, sia nelle comunicazioni inviate ai viaggiatori tramite e-mail (ed esempio con riferimento a un’asserita mancanza di trasparenza di tali agenzie nel fornire i dati dei passeggeri e l’imposizione di costi aggiuntivi rispetto ai biglietti acquistati direttamente); e (iii) l’imposizione di condizioni meno favorevoli in termini di prezzo e servizi offerti alle agenzie che acquistino i biglietti per voli Ryanair attraverso i Global Distribution System, ossia sistemi informatici per la gestione della prenotazione e acquisto di biglietteria aerea, in uso alle agenzie di viaggio tradizionali (le Piattaforme GDS).
Riguardo alla valutazione di dominanza di Ryanair sul mercato a monte dei servizi di trasporto aereo di linea, l’AGCM ha evidenziato la sua natura di primo vettore sul territorio italiano, con 46 milioni di passeggeri trasportati nel 2022 (il 34% per cento del totale su voli nazionali), in netto distacco rispetto ai concorrenti. Allo stesso modo, l’AGCM ha evidenziato che il gruppo Ryanair detiene una quota di mercato superiore al 50% (e spesso vicina al 100%) su una parte rilevante dei voli da e per l’Italia (190 rotte nazionali e 1200 rotte europee di collegamento con l’Italia). Alla luce di ciò, dell’ampio numero di rotte potenzialmente interessate dalle condotte e dal carattere generalizzato delle modalità di offerta dei servizi, l’AGCM ha ritenuto che non possa escludersi una definizione del mercato rilevante più ampia, che comprenda tutti i collegamenti nazionali ed europei da/per l’Italia.
Quanto alla condotta, secondo la ricostruzione dell’AGCM, Ryanair farebbe leva su tale posizione nel settore del trasporto aereo di linea per favorire i propri canali di acquisto a discapito di quelli forniti da agenti di viaggio terzi. L’intento escludente di tale condotta si manifesterebbe nella volontà di promuovere – attraverso la distribuzione dei propri biglietti sulle sole piattaforme proprietarie – la vendita dei servizi cc.dd. ancillari (tra cui la scelta del posto, l’acquisto combinato di pernottamento e/o servizi di noleggio auto etc.), nonché finalità di raccolta dei dati personali degli utenti. A sostegno di tale ricostruzione l’AGCM ha riportato alcuni passaggi dell’Annual Report 2022 del gruppo Ryanair in cui gli amministratori evidenziavano il rischio di perdere clienti diretti a vantaggio di soggetti intermediari (e in particolare delle cc.dd. online travel agencies) con una conseguente riduzione dei proventi da servizi ancillari, che contribuiscono per il 45% all’attuale fatturato del gruppo.
Secondo l’AGCM la condotta di Ryanair sarebbe pertanto volta a limitare alle agenzie di viaggio la vendita dei biglietti aerei – che in genere sono il primo acquisto effettuato nell’organizzazione di una vacanza e che rappresentano il “punto di accesso” per la vendita di ulteriori servizi – e avrebbe effetti non solo sulle agenzie ma anche sui consumatori finali: si determinerebbero infatti condizioni peggiorative sotto il profilo quantitativo e qualitativo e ingiustificate difficoltà nella gestione della prenotazione.
La ricostruzione dell’AGCM merita attenzione anche perché si inserisce in un contesto di dibattito e confronto in atto tra Ryanair e le istituzioni pubbliche italiane. Rimangono da attendere gli sviluppi del procedimento, il cui termine è attualmente fissato per il 31 dicembre 2024.
Alberto Galasso
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Abuso di posizione dominante e settore della mobilità elettrica – L’AGCM avvia un’istruttoria nei confronti di Bosch
L’AGCM ha deliberato l’avvio dell’istruttoria a seguito di una segnalazione del 13 gennaio 2023 effettuata da Blubrake S.p.A (Blubrake), la quale lamenta un possibile abuso di posizione dominante da parte di Robert Bosch GmbH (Bosch) nel mercato italiano degli e-kit per e-bike
L’e-kit è l’insieme delle componenti elettriche ed elettroniche necessarie per il funzionamento dell’e-bike (motore, batteria e display). Tutte le altre componenti elettroniche che si vogliono installare su una e-bike devono necessariamente interoperare con l’e-kit. A questa regola non fa eccezione l’ABS (anti-lock braking system), componente prodotta dalla start-up Blubrake.
Secondo quanto ipotizzato nel provvedimento di avvio, Bosch non avrebbe consentito l’interoperabilità elettrica e digitale tra i suoi sistemi di trazione e l’ABS per biciclette elettriche prodotto da Blubrake, apparentemente senza alcuna valida giustificazione tecnica. Secondo l’AGCM, tale condotta potrebbe escludere il principale concorrente di Bosch nel mercato europeo degli ABS per biciclette elettriche e incidere, così, in modo negativo sulla concorrenza.
Più specificamente, l’AGCM ha rilevato come, nel mercato degli e-kit per e-bike, Bosch detenga a livello europeo una quota in volume superiore al 50%. L’AGCM ha, altresì, ricordato che nel 2018 Bosch ha iniziato a produrre e a commercializzare, oltre all’e-kit, anche ulteriori componenti per e-bike, tra cui l’ABS. I fatti segnalati sembrerebbero, quindi, evidenziare che Bosch potrebbe aver abusato della propria posizione dominante nel mercato degli e-kit per e-bike attraverso il rifiuto di consentire il collegamento elettrico (hardware) e digitale con il display (software) tra il proprio e-kit e l’ABS di Blubrake. Inoltre, in relazione a un cavo appositamente adattato da Blubrake per l’integrazione con il suo ABS, Bosch avrebbe sollevato obiezioni, paventando rischi di natura tecnica, e minacciato di ritirare la garanzia sul proprio e-kit fornita ai produttori di e-bike.
L’asserita strategia di natura escludente sembrerebbe, secondo l’AGCM, aver avuto effetti sul mercato, poiché nessuno dei produttori di e-bike che ha scelto l’e-kit di Bosch appare intenzionato ad intraprendere trattative commerciali con Blubrake.
Il caso in commento è sicuramente di particolare interesse in quanto riguarda un settore, quello della mobilità elettrica, particolarmente rilevante nelle priorità di enforcement dell’AGCM e pone interessanti interrogativi con riferimento a temi molto attuali in materia di innovazione e interoperabilità. Resta da vedere quale sarà l’esito del procedimento, il cui termine è attualmente fissato per il 31 dicembre 2024.
Giuseppe Russo
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Appalti, concessioni e regolazione / Poteri di impugnazione dell’AGCM e atti della p.a. distorsivi della concorrenza – Il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria, per possibile contrasto di giudicati, una causa collegata al ricorso presentato dall’AGCM
Con l’ordinanza dello scorso 5 settembre 2023, il Consiglio di Stato (CdS), Sesta Sezione, ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (l’Adunanza Plenaria) un ricorso presentato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) a seguito del mancato adeguamento da parte della stazione appaltante, ossia l’Istituto Nazionale per la Previdenza Sociale (INPS) al proprio parere motivato, nell’esercizio dei poteri che le sono conferiti ex articolo 21-bis della legge 287/90. Tali poteri danno diritto all’AGCM di impugnare gli atti e i provvedimenti amministrativi che possano distorcere il confronto concorrenziale sui mercati. Nello specifico, il ricorso dell’AGCM era stato proposto contro gli atti di gara per l’affidamento del servizio di “recapito e gestione della corrispondenza non automatizzata” da parte dell’INPS.
La vicenda prende le mosse dal parere motivato con cui l’AGCM aveva rilevato l’illegittimità, per violazione delle regole della concorrenza, della sopracitata procedura di gara indetta dall’INPS. I profili di illegittimità contestati ruotavano essenzialmente attorno a due disposizioni del bando di gara, che prevedevano rispettivamente: (i) la capacità dei partecipanti alla gara di offrire una copertura diretta della rete territoriale postale dell’impresa almeno pari all’80% (al 100% in alcuni casi); e (ii) un sistema premiale nella singola area territoriale che avvantaggiava l’operatore con la maggiore copertura. Tali previsioni, unitamente all’impossibilità, per espressa previsione del bando, di ricorrere alla rete del servizio postale universale di Poste Italiane S.p.A. (Poste Italiane), determinavano una preclusione di un concreto confronto concorrenziale in quanto la sola impresa in grado di presentare offerte nella quasi totalità dei lotti era stata proprio Poste Italiane. Peraltro, una fattispecie analoga si era già verificata nel 2015, laddove l’AGCM aveva rilevato che le condizioni del bando INPS per il servizio postale fossero in violazione del diritto della concorrenza; tuttavia, dopo un primo rigetto da parte del TAR Lazio (TAR), nel 2017 il CdS aveva definitivamente respinto il ricorso dell’AGCM, stabilendo la legittimità della gara.
Nel caso in rilievo, i medesimi atti di gara erano stati impugnati davanti al TAR con due ricorsi: un primo ricorso da parte della società segnalante Fulmine S.r.l. (Fulmine) ed un secondo presentato dall’AGCM. Entrambi i ricorsi erano stati respinti da TAR ed entrambi i ricorrenti avevano autonomamente presentato appello al CdS.
Con riferimento all’appello proposto da Fulmine, il CdS (Quinta Sezione) non aveva ritenuto illegittima la disciplina di gara ed aveva quindi respinto il ricorso allegando, inter alia, i seguenti motivi: (i) oggetto della gara erano solo i servizi di recapito e gestione della corrispondenza non automatizzata e solo nel territorio del lotto regionale (mentre erano recapitati da Poste Italiane gli invii fuori regione); (ii) la copertura del 100% dei C.A.P. non andrebbe intesa in senso assoluto ma ponderato alla popolazione residente; (iii) nel bilanciamento degli interessi in gioco, l’interesse alla tutela della concorrenza incontra comunque un limite nell’interesse all’efficienza e alla capillarità del servizio di corrispondenza, prevalente rispetto al primo in conformità a quanto era già stato disposto dallo stesso CdS nella sentenza del 2017; e (iv) sono state comunque previste all’interno del bando valide “strategie di compensazione” degli stringenti criteri di partecipazione (ad esempio, la suddivisione in lotti; la possibilità di costituire RTI e di procedere a subappalto).
Tuttavia, tali ragioni non sono condivise dalla Sesta Sezione del CdS, che, nell’ordinanza in oggetto, ritiene di discostarsene sulla base di tre elementi principali: (i) le soglie per cui è previsto un requisito di copertura diretta previste nel bando sono eccessivamente elevate; (ii) il divieto di ricorrere al fornitore del servizio universale rende quasi impossibile ottenere la copertura richiesta; e (iii) le “strategie di compensazione” proposte non risultano sufficienti in considerazione delle peculiarità proprie del mercato dei servizi postali.
Ciò si è tradotto nella circostanza che dei 22 lotti messia a gara dall’INPS, solo 2 lotti avevano visto la partecipazione di un’impresa diversa da Poste Italiane. Peraltro, le offerte presentate da Poste Italiane per tutti i lotti erano pari al valore posto come base d’asta.
In considerazione di quanto sopra, il CdS ha ritenuto sussistenti i presupposti per un accoglimento del ricorso presentato dall’AGCM e, tuttavia, rilevando l’insorgere di un contrasto giurisprudenziale fra la Quinta e la Sesta Sezione del CdS, ha ritenuto necessario deferire il ricorso all’Adunanza Plenaria perché si pronunci sul punto di diritto in questione, determinando se una disciplina di gara che impedisca un effettivo e concreto confronto concorrenziale possa essere ritenuta legittima per la sola prevalenza di ulteriori interessi pubblici sull’interesse al corretto svolgimento della concorrenza.
Non resta che attendere la pronuncia dell’Adunanza Plenaria, che sembra suscettibile di assumere valenze paradigmatiche, non con esclusivo riferimento alla vicenda in questione.
Irene Indino
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