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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 31 luglio 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Concentrazioni e settore dell’editoria – La Commissione avvia un’indagine per un possibile “gun jumping” da parte di Vivendi nell’acquisizione di Lagardère
Lo scorso 25 luglio la Commissione europea (Commissione) ha annunciato di aver avviato un’indagine volta ad accertare se Vivendi abbia indebitamente anticipato l’attuazione dell’acquisizione di Lagardère in violazione dell’obbligo di c.d. “standstill” e delle condizioni imposte dalla Commissione con l’autorizzazione della concentrazione.
Lagardère è un importante gruppo internazionale francese che svolge attività diversificate, dai media (con i libri Hachette, i magazine Paris Match e Le Journal du dimanche, la radio Europe 1) fino ai negozi Relay in stazioni e aeroporti. Lo scorso 9 giugno 2023, la Commissione ha approvato l’acquisizione di Lagardère da parte di Vivendi subordinatamente, tuttavia, alla cessione di alcune attività nei mercati dell’editoria e della stampa. In particolare, la decisione della Commissione prevedeva, inter alia, che il perfezionamento dell’operazione fosse condizionato alla cessione da parte di Vivendi della casa editrice Editis e del magazine sulle celebrità Gala ad acquirenti preventivamente approvati dalla Commissione (cd. “upfront buyer”).
La Commissione intende ora accertare se Vivendi abbia iniziato a dare attuazione all’operazione prima di aver finalizzato gli accordi per le cessioni con acquirenti approvati dalla Commissione e, pertanto, abbia agito in violazione delle condizioni imposte e dell’obbligo di c.d. standstill ivi contenuto che cessa non al momento dell’autorizzazione condizionata bensì al momento del soddisfacimento delle condizioni imposte. Sebbene il comunicato stampa non descriva le potenziali condotte di Vivendi che hanno attirato l’attenzione della Commissione, secondo alcune fonti giornalistiche, l’indagine potrebbe essere correlata alla possibile influenza che Vivendi avrebbe iniziato ad esercitare sulla nomina di nuovi dirigenti nella redazione di alcuni giornali di Lagardère.
La decisione conferma la particolare attenzione della Commissione rispetto al rispetto degli obblighi di “standstill (c.-d. “gun jumping”): invero, la notizia giunge soltanto una settimana dopo la sanzione “record” di 432 milioni di euro imposta a Illumina per aver perfezionato l’acquisizione di Grail prima della relativa autorizzazione. Il caso è inoltre particolarmente interessante in quanto le presunte condotte di Vivendi si collocherebbero dopo la formale decisione di autorizzazione della Commissione ma prima del soddisfacimento delle condizioni ivi apposte e, in particolare, del meccanismo dell’upfront buyer. In presenza di tale condizione, infatti, l’obbligo di c.d. standstill si protrae oltre decisione di autorizzazione, ritardando quindi la possibilità di poter procedere al perfezionamento dell’operazione e l’integrazione delle parti.
Luigi E. Bisogno
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Abusi di posizione dominante e settore del software – La Commissione europea ha avviato un’istruttoria nei confronti di Microsoft per la possibile violazione dell’art. 102 TFEU
Come reso noto con il comunicato stampa del 27 luglio scorso, la Commissione europea (la Commissione) ha avviato un’istruttoria nei confronti di Microsoft Corporation e Microsoft Ireland Operations Ltd (congiuntamente, Microsoft) per accertare il possibile abuso di posizione dominante della stessa che sarebbe stato posto in essere tramite l’offerta in pacchetto (c.d. bundle) di Teams, nota applicazione di comunicazione e collaborazione che offre servizi di messaggistica, chiamata, video-chiamata e condivisione di file, con i propri pacchetti di produttività a pagamento Office 365 e Microsoft 365, dei quali fanno parte, inter alia, i ben noti programmi Word, Excel e PowerPoint.
Con l’istruttoria in questione, avviata a seguito di una segnalazione trasmessa nell’ormai lontano luglio 2020 da Slack Technologies, concorrente di Teams facente del gruppo al cui vertice risiede Salesforce Inc., nonché apparentemente di una più recente segnalazione trasmessa da Alfaview, società tedesca fornitrice di servizi di video-conferencing, la Commissione intende verificare se Microsoft, tramite tale pratica legante, abbia posto in essere una condotta restrittiva della concorrenza nel mercato degli strumenti di comunicazione e collaborazione abusando della propria posizione prima facie dominante nel mercato dei software c.d. di produttività. Infatti, l’offerta in pacchetto così strutturata appare idonea a garantire a Teams un indebito vantaggio competitivo, in quanto non permetterebbe agli utenti finali di decidere se includere o meno tale servizio nel pacchetto, che verrebbe comunque acquistato in considerazione del potere di mercato associato ai pacchetti di produttività a pagamento Office 365 e Microsoft 365. Inoltre, Microsoft potrebbe aver anche limitato l’interoperabilità tra tali suoi pacchetti e i prodotti dei concorrenti di Teams.
L’istruttoria ha quindi ad oggetto dei mercati che, soprattutto dopo la pandemia da Covid-19, hanno conosciuto una rapida espansione e che, come riconosce la stessa Commissione, sono relativi a prodotti che sono diventati indispensabili per molte attività economiche nel territorio dell’Unione. Basti infatti pensare che, secondi dati pubblici, gli utenti mondiali di Teams sono passati da 20 milioni nel 2019 a 270 milioni nel 2022. Probabilmente tenendo conto del tempo trascorso dalla prima segnalazione, la Commissione ha ora anticipato che tratterà la questione con priorità.
Non resta quindi che vedere quali saranno gli esiti di questa istruttoria e, in particolare, se vi sarà spazio per chiudere il procedimento tramite l’offerta di impegni, attraverso il quale le criticità sollevate, essenzialmente legate ai possibili effetti escludenti nei confronti dei prodotti concorrenti con Teams, potrebbero essere risolti efficacemente.
Si tratta del terzo procedimento avviato negli ultimi 20 anni nei confronti di Microsoft per condotte analoghe, dopo il caso del 2009 relativo al bundle tra il sistema operativo Windows e il browser Internet Explorer, chiuso con impegni (successivamente violati, comportando una sanzione di 561 milioni di euro), e il caso del 2004 relativo al bundle tra il medesimo sistema operativo e Windows Media Player, per il quale la società era stata sanzionata per quasi 500 milioni di euro.
Niccolò Antoniazzi
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Diritto della concorrenza – Italia / Intese e settore portuale – l’AGCM avvia un procedimento per una possibile intesa tra le imprese terminaliste del porto di Napoli
Con la delibera adottata il 18 luglio scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha avviato un procedimento nei confronti di CO.NA.TE.CO – Consorzio Napoletano Terminal Containers S.p.A., Società Terminal Contenitori – SoTeCo S.r.l., Marinvest S.r.l. e Terminal Flavio Gioia S.p.A. (congiuntamente, le Società), volto all’accertamento di una possibile intesa restrittiva della concorrenza posta in essere dalle Società nel mercato dei servizi di movimentazione portuale di merci del porto di Napoli.
Il procedimento trae origine da una segnalazione giunta all’AGCM dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale (l’ASP), nella quale si denunciava l’applicazione, da parte delle Società, di una nuova componente tariffaria – denominata “energy surcharge” – agli spedizionieri, per tutti i contenitori “in import” che dal 1° febbraio 2023 sarebbero sbarcati nei terminal gestiti dalle Società, le quali rappresentano la totalità degli operatori attivi nella fornitura di servizi di movimentazione di container nel porto di Napoli.
Secondo gli elementi riportati nel provvedimento di avvio, l’applicazione della nuova componente tariffaria sarebbe stata giustificata dalle Società alla luce dell’incremento dei costi di approvvigionamento dell’energia elettrica e delle altre fonti combustibili, nonché dall’aumento dei canoni concessori dovuti all’ASP.
Ad avviso dell’AGCM, tuttavia, tali aumenti tariffari paralleli di tutte le Società – peraltro apparentemente attuati quantomeno nel mese di febbraio 2023 – potrebbero prima facie essere il risultato del coordinamento delle strategie commerciali “…[d]i tutti i terminalisti attivi nella movimentazione di container nel porto di Napoli…”, ed essere quindi idonei ad alterare sensibilmente le condizioni di concorrenza nel mercato interessato, in potenziale violazione dell’art. 2 della legge 287/1990. Peraltro, chiosa infine l’AGCM, anche in considerazione della rilevanza del porto di Napoli nell’ambito delle rotte commerciali di rilievo nazionale e internazionale, tali condotte potrebbero essere suscettibili di incidere sul commercio intraeuropeo, in violazione quindi anche dell’analogo art. 101 TFUE.
Ignazio Pinzuti Ansolini
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Intese e settore delle telecomunicazioni – Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello dell’AGCM, riformando quasi in toto la sentenza del TAR nella vicenda della fatturazione a 28 giorni
Con il provvedimento del 25 luglio 2023, il Consiglio di Stato (CdS) ha accolto il ricorso dell’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (AGCM) contro, la sentenza del TAR Lazio (TAR) che aveva precedentemente annullato il provvedimento dell’AGCM che sanzionava un’intesa restrittiva della concorrenza tra Tim, Fastweb, Vodafone e Wind Tre (le Parti) (il Provvedimento).
Il procedimento sfociato nel Provvedimento era scaturito dalla decisione delle Parti di modificare il periodo di rinnovo delle offerte ricaricabili per la telefonia mobile, portandolo dalla cadenza mensile precedentemente in uso alla cadenza quadri-settimanale; per effetto di ciò gli utenti, che prima si vedevano addebitare il prezzo per il rinnovo dell’offerta una volta al mese (e quindi 12 volte l’anno), si sono visti rinnovare l’offerta tariffaria ogni 28 giorni, quindi con un pagamento a scadenza13 volte l’anno, con conseguente aumento dell’esborso economico annuale pari a circa l’8,6 % annuo.
A seguito della successiva entrata in vigore dell’obbligo di fatturazione su base mensile, prevista dal Decreto-legge n. 148 del 16 ottobre 2017, le Parti, in ottemperanza a tale previsione, comunicavano ai propri clienti il ritorno alla fatturazione delle offerte su base mensile (12 fatture), ma con un contestuale (e parallelo) aumento dell’8,6% della spesa annuale (denominato come il c.d. repricing).
Come già illustrato in questa Newsletter, il TAR aveva annullato il Provvedimento dell’AGCM, allegando quali motivi (i) un difetto di istruttoria dato dalla inutilizzabilità dei documenti acquisiti dall’AGCM, poiché estranei al perimetro temporale dell’intesa; (ii) l’esistenza di una spiegazione alternativa alla collusione tra le Parti, consistente nell’obbligo di adeguarsi alla novella normativa; (iii) l’inidoneità della condotta ad incidere significativamente sulla concorrenza, come anche rilevato nel parere dell’ Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni (Agcom); e, infine, (iv) l’insussistenza del carattere della segretezza riferito all’intesa.
In riforma della sentenza del TAR, in primo luogo, con riferimento alle carenze istruttorie, il CdS evidenzia invece come “…non esiste una norma che impedisca in assoluto di utilizzare, ai fini di dimostrare l’esistenza di una intesa o di una pratica concordata anticoncorrenziale, documenti risalenti ad un momento anteriore o posteriore alla durata dell’intesa medesima…”. Il CdS considera quindi utilizzabili quei documenti considerati dal TAR estranei al perimetro temporale dell’intesa, inclusi gli scambi di mail interni e gli altri documenti interni delle Parti, al fine di provare l’esistenza dell’intesa.
In secondo luogo, il CdS non ritiene che le spiegazioni e le prove addotte dalle Parti siano idonee a fornire una spiegazione alterativa di tale comportamento parallelo. In particolare, il CdS sconfessa la tesi per cui il c.d. repricing in questione sarebbe stata la scelta più razionale e conveniente, e in ogni caso obbligata in attuazione della novella legislativa. Ritenendo non sufficienti gli elementi probatori addotti dalle parti il CdS afferma che “…l’intesa sanzionata con il provvedimento impugnato è stata correttamente qualificata, dall’AGCM, quale intesa sul prezzo, poiché con essa le parti si sono accordate su una manovra tariffaria che ha perseguito lo scopo di mantenere inalterate le rispettive posizioni delle parti sul mercato rilevante…” ed aggiunge che “… è vero che i prezzi non sono stati stabiliti direttamente in sede di intesa, ma non si può sottacere che anche una concertazione sull’aumento percentuale da applicare a determinati prezzi rientra a pieno titolo nel concetto di intesa sui prezzi…”.
In terzo luogo, il CdS ha ricordato che il parere dell’Agcom non abbia carattere vincolante e come l’AGCM ben possa discostarsene, adducendo la relativa motivazione. Inoltre, trattandosi nel caso di specie di un’intesa avente ad oggetto la fissazione dei prezzi, l’irrilevanza di tale condotta sarebbe limitata al solo caso in cui l’intesa non abbia mai avuto alcuna possibilità di produrre alcun effetto dannoso o pericoloso per il mercato.
Pronunciandosi, da ultimo, sulla qualificazione dell’intesa come “segreta”, il CdS ha sottolineato che “…il Collegio non ritiene che il ricorso a mezzi di comunicazione come la posta elettronica o le conference calls sia indicativo della non segretezza di una intesa anticoncorrenziale, dimostrando la mancanza di volontà delle parti di occultare l’intesa: ciò per la ragione che si tratta, pur sempre, di comunicazioni coperte da riservatezza e dal segreto della corrispondenza…”. In particolare, il CdS afferma che né il genere di mezzo di comunicazione utilizzato, né la volontarietà di tenere segreta l’intesa, rilevino ai fini di ritenere provato il carattere della segretezza di una intesa essendo sufficiente che questa comunque non fosse conoscibile da altri.
In conclusione, il CdS ha accolto il ricorso dell’AGCM e contestualmente ha ritenuto di rideterminare la data finale dell’intesa che, per ciascuna delle Parti, deve coincidere con la data in cui ognuna di esse abbia dato esecuzione effettiva alle misure imposte dall’AGCM con il proprio provvedimento cautelare del 21 marzo 2018. Collocandosi tale momento in date diverse per ognuna delle Parti (tutte precedenti alla data utilizzata dall’AGCM come data finale dell’intesa), si renderà a questo punto necessaria una rimodulazione della sanzione.
Irene Indino
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Attività di segnalazione e legge per la concorrenza - L’AGCM invia al Presidente del Consiglio dei Ministri le proprie proposte sul disegno di legge per la concorrenza
Con la segnalazione del 22 giugno 2023 (la Segnalazione), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha inviato al Governo le proprie proposte al fine della predisposizione del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza.
L’AGCM, nelle premesse, ricorda che l’impegno di rispettare la cadenza annuale della legge sulla concorrenza costituisce uno degli obiettivi all’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) essendo questa “…essenziale per rivedere in via continuativa lo stato della legislazione al fin di verificare se permangano vincoli normativi al gioco competitivo e all’efficiente funzionamento dei mercati, tenendo conto del quadro socioeconomico…” nonché per favorire la ripresa e la crescita economica dello Stato e per garantire una maggiore giustizia sociale.
I temi affrontati dalla Segnalazione riguardano molteplici settori: da quello autostradale al settore del servizio postale universale, nonché dai servizi di comunicazione elettronica fino alla tutela della salute, includendo infine la modifica della legge n. 287/1990 (ossia la legge antitrust).
Tra le varie raccomandazioni, l’AGCM, in linea con gli obiettivi del PNRR nel settore autostradale, suggerisce la previsione di un quadro normativo per le concessioni autostradali che renda obbligatorio lo svolgimento di gare per il loro affidamento e limiti eventuali proroghe degli affidamenti ai casi in cui vi siano reali esigenze delle amministrazioni, ad esempio nelle more della preparazione delle procedure competitive. Inoltre, si invita il Legislatore ad individuare misure idonee per garantire l’effettivo avvio delle gare a cui sono tenuti i concessionari autostradali per gli affidamenti dei servizi di ricarica dei veicoli elettrici, per far fronte all’esigenza già segnalata dall’AGCM nell’indagine conoscitiva della filiera petrolifera commentata nella nostra Newsletter del 10 luglio 2023.
Con riferimento al servizio postale universale e, nello specifico, in vista della futura scadenza della concessione a Poste italiane, si rappresenta la necessità di avvalersi di procedure a evidenza pubblica per l’affidamento del servizio in questione, tenendo conto del perimetro della concessione, delle caratteristiche specifiche della domanda e dell’offerta di mercato. Con particolare riferimento al perimetro della concessione, si propone di limitare il servizio all’invio di corrispondenza tra privati, in quanto per altri tipi di invii (ad esempio, i pacchi) sussistono sul mercato molte offerte a condizioni ragionevoli per i quali, quindi, non si individuano ragioni per un finanziamento a carico dello Stato.
In tema di comunicazioni elettroniche si suggerisce l’introduzione di un obbligo di non discriminazione in ragione del prestatore del servizio di comunicazione. Nello specifico, si auspica l’introduzione, all’interno del decreto legislativo che recepisce il Codice europeo delle comunicazioni elettroniche, del divieto di commercializzare offerte selettivamente definite in funzione dell’operatore da cui proviene il cliente per contrastare la presenza di alcune offerte di telefonia mobile particolarmente aggressive praticate dagli operatori incumbent ai clienti dei Mobile Virtual Network Operators anche mediante l’utilizzo improprio di taluni elementi informativi che non sono disponibili agli operatori mobili virtuali.
Per promuovere una maggiore concorrenza e scelta in ambito farmaceutico, con conseguente riduzione dei costi a carico del Sistema Sanitario Nazionale, si auspica l’estensione delle gare per l’approvvigionamento di farmaci ospedalieri anche ai cosiddetti farmaci biosimilari.
Infine, si segnala che l’unica modifica auspicata alla legge italiana sulla concorrenza attiene al rafforzamento, nell’ambito delle indagini conoscitive, dei poteri dell’AGCM in fase di acquisizione di informazioni e documenti per consentire un loro più efficace svolgimento. Nello specifico, l’AGCM, che già dispone del potere di sanzionare i soggetti che non collaborino alle sue richieste anche al di fuori dei procedimenti istruttori formalmente avviati, chiede l’estensione di tali poteri anche alle ipotesi di mancata collaborazione alle indagini conoscitive dell’Autorità.
Il disegno di legge contenente le proposte summenzionate è già stato presentato al Senato su iniziativa del Ministro delle Imprese e del Made in Italy.
Resterà da vedere se e in che misura saranno considerate meritevoli dal Legislatore che, adottando una nuova legge annuale per il mercato e la concorrenza, potrebbe così introdurre una prassi virtuosa nel panorama istituzionale italiano nel quale non si è mai assistito all’approvazione di tale legge per due annualità consecutive: si ricorda infatti che prima della legge n. 118 approvata il 5 agosto 2022, solo nel 2017 era stato dato seguito alle segnalazioni dell’AGCM.
Sabina Pacifico
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Appalti e Concessioni / Procedimenti sanzionatori e settore ferroviario – L’Autorità di Regolazione dei Trasporti sanziona Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. per non aver rispettato i limiti nell’assegnazione della capacità quadro previsti dal Prospetto Informativo della Rete per l’anno 2023
Con la Delibera del 27 luglio 2023 n.126/2023 (la Delibera), l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (l’ART) ha sanzionato Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (la RFI) per aver violato, in riferimento agli Accordi Quadro (gli AQ) sottoscritti nel mese di marzo 2022, la capacità massima assegnabile, pari all’85%, della capacità totale correlata a ciascuna tratta e per singola fascia oraria, prevista dal Prospetto Informativo della Rete per l’anno 2023 (il PIR). Secondo l’ART la condotta di RFI creava un sistema che pregiudicava la possibilità di riassegnazione della restante quota del 15% dello spazio infrastrutturale, sottraendolo alla contendibilità sul mercato. La soglia dell’85% prevista dal PIR è il risultato del bilanciamento tra le esigenze di stabilità e la garanzia di accesso alla capacità residua e incidere sulla fruibilità della stessa determina un effetto concorrenzialmente rilevante.
L’obiettivo della disciplina è quello di assicurare eque e non discriminatorie condizioni di accesso alle infrastrutture ferroviarie, nonché di garantire che, a valle del processo di allocazione, i potenziali operatori interessati mantengano il diritto di accesso alla capacità residua.
Nello specifico l’ART ha quindi rilevato che: (i) tenuto conto dell’attuale assetto regolatorio, il danno derivante dalla violazione da parte di RFI risulta in sostanza dal momento che le imprese ferroviarie possibilmente interessate a quello slot vedono la capacità come interamente riservata, e dunque non disponibile. Pertanto, l’eventuale mancanza di richieste di utilizzo di tale slot non può essere imputata alla mancanza di un interesse effettivo quanto alla non conoscibilità dell’esistenza di poter accedervi; (ii) la durata quinquennale degli AQ, seppur a presidio della certezza della capacità prenotata, è per tutti gli ulteriori potenziali richiedenti un ostacolo effettivo alla libera fruibilità dell’infrastruttura ferroviaria; e (iii) essendo l’AQ lo strumento principale per gestire la corretta allocazione degli spazi della rete, il mancato rispetto del limite massimo previsto preclude il più efficace sfruttamento del servizio da parte di altri operatori.
Inoltre, il fatto che la contendibilità sia assicurata “solo nel momento in cui vengono presentate richieste di tracce connesse”, viola la ratio della disciplina assegnando a RFI la possibilità di valutare l’accesso alla rete da parte di nuove imprese, il quale smette di dipendere dalla misura di regolazione come definita dall’Autorità.
Con tale Delibera, l’ART ha quindi irrogato una sanzione pari a Euro 350.000, tenendo conto sotto il profilo della gravità della condotta: (i) dell’estensione territoriale, che nello specifico comprendeva nove regioni e incideva in ogni caso su due imprese merci; (ii) degli effetti sistemici, capaci di estendersi, data la natura interconnessa dell’infrastruttura ferroviaria, anche oltre gli AQ considerati; (iii) della mancata modifica degli AQ da parte di RFI, anche a seguito dell’avvio del procedimento; nonché (iv) dell’impatto sui principi unitari volti a realizzare il migliore equilibrio tra le modalità di trasporto.
Con la Delibera n. 127/2023 l’ART ha poi avviato un ordine di cessazione della condotta posta in essere da RFI, affinché venga assicurata la corretta riallocazione degli spazi infrastrutturali nel rispetto del “…principio di libertà di accesso al mercato dei trasporti a condizioni eque, non discriminatorie e trasparenti nonché per incentivare lo sviluppo della concorrenza nel settore ferroviario…”.
Francesca Grandolini
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