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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 24 luglio 2023
Diritto della concorrenza – Italia / Abusi di posizione dominante e settore farmaceutico - Il TAR conferma la sanzione pari a 3,5 milioni di euro imposta al Gruppo Leadiant per abuso di posizione dominante
Con la sentenza pubblicata lo scorso 20 luglio 2023, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (TAR) ha respinto il ricorso presentato dalle società Essetifin s.p.a., Leadiant Biosciences Ltd, Leadiant Gmbh (Gruppo Leadiant) avverso il provvedimento (commentato nella nostra Newsletter del 6 giugno 2022) dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Con tale decisione veniva imposta al Gruppo Leadiant una sanzione pari a circa 3,5 milioni di euro per abuso di posizione dominante nel mercato nazionale della produzione e vendita di farmaci a base di acido chenodesossicolico (CDCA), utilizzati per la cura di una malattia rara denominata xantomatosi cerebrotendinea (CTX). Nello specifico, l’AGCM contestava al Gruppo Leadiant di aver posto in essere una complessa strategia abusiva finalizzata all’imposizione di prezzi ingiustificatamente gravosi a carico del Servizio Sanitario Nazionale (SSN) per la commercializzazione del farmaco orfano salva-vita denominato CDCA Leadiant® (CDCA Leadiant®).
Il Gruppo Leadiant ha presentato sette motivi di ricorso che sono stati respinti nella loro interezza. In particolare, il TAR ha dapprima ritenuto priva di pregio la contestazione relativa alla violazione della normativa che disciplina l’immissione in commercio di farmaci orfani (ossia, i farmaci desinati alla cura di malattie rare) e la mancata valorizzazione delle caratteristiche del CDCA Leadiant® che, a detta delle ricorrenti, non sarebbe una versione generica del farmaco Xenbilox, ossia il farmaco che già era impiegato off label per il trattamento della CTX, in quanto secondo il TAR l’AGCM avrebbe correttamente rilevato che il Gruppo Leadiant ha ottenuto l’autorizzazione per la commercializzazione mediante una procedura abbreviata, stante l’identità della molecola del farmaco rispetto a quella del predecessore Xenbilox.
Secondo il TAR, l’AGCM avrebbe inoltre individuato correttamente che il Gruppo Leadiant deteneva, a partire dal 2016, una posizione dominante nel mercato nazionale della produzione e vendita di medicinali a base di CDCA per la cura della patologia CTX, in virtù di un accordo di esclusiva con l’unico produttore del principio attivo in grado di garantirne la purezza per la preparazione del farmaco. Tale posizione dominante, inoltre, deriverebbe anche dal divieto, imposto dall’art. 5 del d.l. 17 febbraio 1998, di produrre farmaci galenici quando sul mercato domestico esiste un prodotto di natura industriale registrato per una determinata indicazione terapeutica. È risultato comprovato, quindi, che da quando è stato immesso in commercio il CDCA Leadiant®, i pazienti in Italia affetti da CTX sono stati trattati solo con quel medicinale, e che non era possibile una concorrenza effettiva da parte di altri operatori economici.
Quanto all’abusività della condotta dilatoria del Gruppo Leadiant tenuta nel corso delle negoziazioni con l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA), secondo il TAR risultava comprovato che fosse stata strumentalmente prolungata la fase della trattativa, in quanto il Gruppo Leadiant non avrebbe mai fornito dati puntuali richiesti dall’AIFA e lo avrebbe comunque fatto a molto tempo di distanza dalla prima richiesta.
Per quanto attiene, invece, all’analisi sulla eccessività del prezzo, il TAR ha avallato la metodologia applicata dall’AGCM e la ricostruzione interpretativa che è stata data alla sentenza della Corte di Giustizia nel caso United Brands. Nello specifico, è stato confermato che per valutare l’esistenza di una ragionevole relazione tra il prezzo praticato e il valore economico del prodotto è necessario procedere ad un test che, dapprima è volto a stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto. In caso affermativo, questa metodologia esige di verificare se sia stato imposto un prezzo non equo, in assoluto ovvero rispetto ai prodotti concorrenti. L’AGCM avrebbe quindi verificato la proporzione tra il prezzo praticato dal Gruppo Leadiant e il prezzo che sarebbe stato praticato in caso di concorrenza effettiva mediante la valutazione dell’entità del margine di profitto attraverso due differenti metodologie: una finanziaria e l’altra di natura contabile. Successivamente, il TAR ha ritenuto che l’AGCM ha correttamente accertato l’iniquità del prezzo effettivamente praticato in assoluto, anche in quanto non sarebbe stato possibile effettuare un raffronto con i prezzi dei prodotti concorrenti a fronte della loro inesistenza.
Neppure è stata accolta l’istanza di rideterminazione della sanzione. Il TAR ha infatti confermato la bontà del calcolo effettuato dall’AGCM avendo correttamente qualificato la condotta come “molto grave” in ragione dell’estrema importanza del bene giuridico messo in pericolo, ossia il diritto all’assistenza farmaceutica e il diritto alla salute.
Da ultimo, è stata confermata la giurisprudenza amministrativa che attribuisce all’AGCM ampia discrezionalità nella valutazione degli impegni presentati dalle parti la quale può essere suscettibile di scrutinio da parte del giudice amministrativo solo in caso di difetto di presupposti, patente illogicità ovvero travisamento di fatto, aspetti non rilevati nel caso di specie.
Questa sentenza si inserisce nel filone dei procedimenti pan-europei aperti nei confronti del Gruppo Leadiant per simili condotte di c.d. excessive pricing e rappresenta un esempio di collaborazione tra le autorità nazionali di concorrenza. Inoltre, la decisione del TAR conferma la correttezza della metodologia impiegata dall’AGCM per dimostrare il carattere “eccessivo” del prezzo. Rimane ora aperta per il Gruppo Leadiant la possibilità di presentare ricorso al Consiglio di Stato e resterà da vedere se l’impianto di valutazione verrà ulteriormente confermato.
Sabina Pacifico
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Intese e settore dei carburanti per autotrazione – L’AGCM ha avviato un’istruttoria per accertare una potenziale intesa tra i principali distributori di carburanti per autotrazione in Italia
Con il provvedimento pubblicato il 19 luglio scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti dei principali distributori di carburanti per autotrazione in Italia (congiuntamente, le Società) per accertare un presunto coordinamento nella determinazione dei prezzi applicati sulla componente di biocarburante da immettere in commercio in ottemperanza agli obblighi di miscelazione del carburante attualmente vigenti.
A partire dal decreto-legge del 10 gennaio 2006, n. 2 (come successivamente integrato), è infatti previsto l’obbligo per gli operatori che distribuiscono carburanti per autotrazione derivanti da fonti non rinnovabili di immettere in consumo anche una quota minima di biocarburanti, ovvero quelli provengono dalla lavorazione di fonti vegetali, biomasse e olii di recupero. Tale quota minima si attesta attualmente nella misura del 10% ed è destinata ad aumentare progressivamente nel tempo fino a giungere al 16% nel 2030. L’obbligo in questione viene principalmente assolto tramite la c.d. miscelazione dei carburanti e si riflette in una componente di costo che incide in maniera sensibile sul prezzo finale praticato alla pompa (attualmente per circa 6 centesimi al litro).
La condotta contestata si sarebbe realizzata grazie alla pubblicazione di una serie di articoli su una rivista di settore, ovvero la Staffetta Quotidiana, per mezzo dei quali le Società avrebbero segnalato alle concorrenti l’entità dei propri aumenti di prezzo, anche futuri, applicati sulla componente di biocarburante. Nella ricostruzione effettuata dall’AGCM, anche per mezzo dei dati raccolti tramite l’indagine conoscitiva IC54 (già oggetto di commento in questa Newsletter), agli incrementi ivi annunciati dal gennaio 2020 ad oggi avrebbe fatto seguito l’applicazione da parte dei concorrenti di aumenti di prezzo contestuali e largamente coincidenti nel quantum; tali annunci risulterebbero dunque prima facie suscettibili di aver orientato il comportamento delle Società, alterando le dinamiche concorrenziali nei mercati della distribuzione di carburanti per autotrazione sia sulla rete stradale e autostradale, sia extra-rete (ovvero il canale di distribuzione che risponde alle esigenze di approvvigionamento delle c.d. pompe bianche e di clienti specifici, come le aziende di trasporto e le pubbliche amministrazioni).
Con l’istruttoria in oggetto - avviata a seguito di una segnalazione anonima effettuata sulla piattaforma Whistleblowing - l’AGCM si appresta ad un ulteriore intervento in un settore a cui ha prestato particolare attenzione di recente, come si evince anche dall’avvio di un’istruttoria per valutare gli effetti della concentrazione IP/Esso e dal provvedimento sanzionatorio adottato a carico dei distributori attivi nell’area extra-doganale di Livigno per un’intesa consistita nella fissazione dei prezzi alla pompa (anche queste già oggetto di commento in Newsletter). Non resta quindi che vedere quale sarà l’esito dell’attività istruttoria dell’AGCM.
Niccolò Antoniazzi
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Intese e settore dei diritti televisivi – L’AGCM sanziona TIM e DAZN per oltre otto milioni di euro per una presunta intesa sui diritti TV relativi al campionato di calcio di Serie A 2021/2024
Con il Provvedimento n. 30699 del 28 giugno scorso (la Decisione), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha irrogato sanzioni per oltre 8 milioni di euro nei confronti di TIM S.p.A. (TIM), DAZN Limited e DAZN Media Services S.r.l. (congiuntamente, DAZN), per aver asseritamente posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE nella distribuzione dei diritti di trasmissione della Serie A per il triennio 2021/2024 (i Diritti).
La Decisione ha ad oggetto alcune clausole (le Clausole Contestate) contenute nel contratto sottoscritto a gennaio del 2021 da TIM e DAZN (il Deal Memo), in vista della gara bandita dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A per l’assegnazione dei Diritti. Le Clausole Contestate, in particolare, (i) individuavano sostanzialmente in TIM l’unico operatore di telecomunicazione e operatore media audiovisivo che poteva distribuire DAZN in modalità à la carte (ossia, singolarmente) o in bundle (vale a dire, con offerte che combinavano il servizio DAZN con altri servizi di servizi di TIM), (ii) prevedendo altresì alcuni limiti per DAZN nella distribuzione diretta o indiretta dei propri servizi. In cambio, TIM si impegnava a versare in favore di DAZN una somma annuale a titolo di minimo garantito, la quale aveva permesso a DAZN di partecipare in maniera efficace alla gara per l’assegnazione dei Diritti, riuscendo così a porre fine al monopolio ventennale di Sky nel mercato della pay-TV.
A seguito del contestuale avvio del procedimento principale e del sub-procedimento per l’imposizione di misure cautelari nel luglio del 2021, DAZN e TIM avevano dapprima proceduto, nell’agosto del 2021, all’adozione di una serie di misure volontarie (le Misure) finalizzate ad impedire l’emissione delle stesse misure cautelari. Queste secondo l’AGCM hanno determinato la sterilizzazione della portata anticompetitiva del Deal Memo (Misure, queste, che incidevano su alcuni aspetti relativi alla commercializzazione del servizio DAZN, senza, in alcun modo incidere sulla semi-esclusiva ivi prevista). Nell’agosto del 2022, TIM e DAZN avevano quindi proceduto alla sottoscrizione di un nuovo accordo, integralmente sostitutivo del Deal Memo, che andava sostanzialmente ad eliminare tale semi-esclusiva.
Ad avviso dell’AGCM, le Clausole Contestate rappresentano una violazione del diritto antitrust, nella misura in cui esse (i) avrebbero permesso a TIM di formulare un’offerta commerciale non replicabile, grazie alla possibilità di combinare i propri servizi di connettività con il servizio di contenuti audiovisivi proprietario – TIMVision – che includeva anche il servizio DAZN, (ii) avrebbero impedito ai clienti dei servizi di accesso alla rete internet di operatori di telecomunicazioni diversi da TIM (gli OAO) di sottoscrivere abbonamenti a TIMVision, senza contestualmente sottoscrivere anche un servizio di connettività di TIM, (iii) avrebbero indebitamente ostacolato DAZN nella distribuzione, diretta o indiretta, dei propri servizi, e (iv) avrebbero diluito gli incentivi di DAZN ad effettuare investimenti tecnologici per garantire un’ottima fruizione del proprio servizio sulle reti degli OAO.
L’insieme di tali elementi, secondo l’AGCM, avrebbe consentito a TIM di essere l’unico soggetto “…[a] poter commercializzare i servizi DAZN, con preclusione anche della possibilità di predisporre offerte su piattaforme diverse da quella internet…”; il che, unitamente alle ipotizzate limitazioni alla libertà commerciale di DAZN, e, soprattutto, all’individuazione nel Deal Memo di elenchi specifici di OAO e operatori audiovisivi con i quali DAZN si impegnava a non formulare offerte in partnership, ha condotto l’AGCM ad affermare che le Clausole Contestate avevano “…[u]n obiettivo di carattere selettivo, rendendo del tutto irrilevante la necessità di identificare se l’intesa abbia un oggetto o un effetto restrittivo della concorrenza…”.
La Decisione solleva numerosi interrogativi, a partire dal discutibile inquadramento giuridico delle condotte (fondamentalmente incentrate sulla condotta di TIM rappresentata dalla vendita in bundle dei propri servizi di connettività con il servizio in streaming di DAZN) oggetto del procedimento, sull’assenza di un rapporto di causalità tra l’accordo oggetto di valutazione e gli effetti rilevati nel mercato dei servizi di connettività, sulla mancata valutazione del controfattuale e delle implicazioni derivanti dalla disciplina di settore (c.d. Decreto legislativo Melandri), oltre che dalla poco convincente esclusione sia dell’applicazione dei regolamenti di esenzione per talune categorie di accordi verticali – Regolamento (UE) n. 330/2010, e Regolamento (UE) n. 720/2022 – sia dell’esenzione di cui all’articolo 101, comma 3 TFUE.
Non resta che attendere il probabile sviluppo della vicenda dinanzi ai giudici amministrativi.
Irene Indino
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e trading online – L’AGCM ha irrogato una sanzione di 1,3 milioni di euro a e-Toro per aver presentato in maniera fuorviante le caratteristiche e le condizioni economiche dei prodotti/servizi offerti sul proprio sito internet
Tramite il provvedimento del 28 giugno 2023 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato eToro Europe Ltd (eToro), piattaforma che fornisce servizi di intermediazione finanziaria e di trading online, per aver posto in essere una pratica commerciale scorretta consistente nell’aver fornito informazioni poco chiare agli utenti circa le caratteristiche dei servizi e prodotti offerti e le condizioni economiche ivi previste. Dette informazioni vertevano essenzialmente sulla possibilità di investire, utilizzando la piattaforma di trading di eToro, senza costi di commissione collegati al servizio. In particolare, la condotta in questione riguarda la presenza reiterata sul sito web di eToro di claim come: “Investi in azioni con commissioni pari allo 0%”, “100% azioni” e “0% commissioni”.
Come già segnalato in questa Newsletter, il procedimento era stato avviato ad aprile del 2022, a seguito di una segnalazione e, nel corso dello stesso, eToro aveva presentato impegni che erano stati rifiutati dall’AGCM ritenendo che la pratica in questione fosse “manifestamente grave e scorretta” e gli impegni fossero inidonei a rimuovere tali profili di scorrettezza. Nello specifico, eToro aveva inserito alcuni disclaimer nelle pagine di atterraggio rilevanti, nonché nelle FAQ, evidenziando come l’espressione “0% commissioni” si riferisse nei fatti alle sole commissioni di brokeraggio, con esclusione peraltro di quelle relative a posizioni short e con leva. Restavano invece escluse (e quindi a carico dell’utente): i) le commissioni di cambio FX, per la conversione in dollari di tutte le somme versate sull’account eToro, quelle di prelievo e quelle per inattività prolungata; e ii) gli oneri di pertinenza di terze parti, costituiti dalle commissioni di trasferimento per metodi di pagamento che lo prevedono. Tali commissioni ulteriori erano portate a conoscenza degli utenti solo indirettamente tramite link di non immediata visibilità e nelle FAQ presenti nell’ultima schermata di una pagina relativa alle condizioni di investimento, nel paragrafo dedicato.
eToro aveva espresso le proprie argomentazioni nella memoria finale, evidenziando che l’utente medio da considerare ai fini della valutazione della condotta in questione è quello del mercato degli investimenti online degli strumenti finanziari, che sarebbe maggiormente avveduto rispetto al consumatore medio. Inoltre, eToro sottolineava come l’attuazione delle misure poste in essere nel corso del procedimento permettesse allo stato di conoscere tutte le informazioni rilevanti sui costi e gli oneri relativi ai servizi offerti, incluso il servizio di trading online.
L’AGCM, per contro, ha evidenziato, in primo luogo, che la possibilità di usufruire del servizio di trading online direttamente dal proprio computer estende la platea dei soggetti che possono fruirne, coinvolgendo anche “…soggetti non particolarmente avveduti e/o non assistiti da professionisti qualificati…”, da cui consegue l’esigenza di una particolare accuratezza nell’informativa. In secondo luogo, l’AGCM ha evidenziato la necessità di informazioni chiare sulle condizioni economiche sin dal primo contatto, ciò perché sarebbe impensabile che l’utente sia posto nelle condizioni di effettuare un investimento senza la piena conoscenza dei costi che dovrà sostenere per ciascuna tipologia di operazione. In aggiunta, con riferimento alle modifiche applicate da eToro al sito web, l’AGCM ha rilevato che queste non erano idonee a sanare la natura ingannevole della condotta ed anzi, in alcuni casi, risultavano addirittura ambigue e in contraddizione con i claim “0% commissioni” che sono rimasti presenti sul sito.
In terzo luogo, con riferimento alle condizioni economiche relative agli strumenti finanziari, l’AGCM puntualizza come la carenza di informativa abbia travolto anche le caratteristiche di questi ultimi (i.e. diritto ai dividendi solo a determinate condizioni; assenza di diritto di voto collegato alle azioni; impossibilità di trasferire gli strumenti finanziari acquistati al di fuori del portafoglio eToro). Con riferimento all’impossibilità di trasferire le azioni, rileva anche puntualizzare che l’unica modalità di trasferimento del portafoglio presso un diverso intermediario era la vendita delle stesse azioni, cui doveva seguire il riacquisto, con ulteriori costi legati al cambio di valuta e l’esposizione al rischio di variazione dei tassi di cambio per l’utente.
In conclusione l’AGCM ha sanzionato eToro per 1,3 milioni di euro per l’accertata pratica commerciale scorretta, similmente a quanto aveva già fatto a conclusione del procedimento contro flatexDEGIRO Bank AG, al quale era stata contesta, inter alia, la medesima condotta.
Ignazio Pinzuti Ansolini
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Energy / Procedimenti sanzionatori e valutazione delle proposte di impegni – L’ARERA ha avviato un procedimento per la revisione del regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni
Mediante la Delibera del 18 luglio 2023 (la Delibera), l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambienti (l’ARERA) ha avviato il procedimento per la revisione del regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni, adottato con la delibera 243/2012/E/com (il Regolamento).
L’obiettivo dell’attuale revisione è quello di migliorare l’efficacia e l’efficienza della gestione dei procedimenti sanzionatori, alla luce dei principi di trasparenza e prevedibilità dell’azione ammnistrativa. Contestualmente è stato pubblicato un documento di consultazione per le parti interessate contenente uno schema di proposte di modifica al Regolamento.
Nello specifico, tali proposte hanno per oggetto:
a) la specificazione delle norme in tema di avvio del procedimento, attraverso l’introduzione della facoltà del Direttore della Direzione Sanzioni e Impegni di valutare l’idoneità della condotta a porre in essere la violazione della norma applicabile alla fattispecie concreta, nonché di adottare “misure deterrenti diverse dalle sanzioni amministrative pecuniarie”;
b) la modifica della disciplina dei termini del procedimento sanzionatorio, nonché del sub-procedimento per la presentazione degli impegni; in particolare, si nota l’introduzione di un “termine per la comunicazione del provvedimento finale”, calcolato a partire dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, distinguendo il caso di destinatari con sede legale all’estero. Inoltre, si rileva che lo stesso potrà essere interrotto in caso di tempestiva presentazione della proposta di impegni, comunque per un tempo non superiore a 230 giorni;
c) nuove condizioni relative agli importi sanzionatori, con l’obiettivo di assicurare e mantenere la proporzionalità e la deterrenza degli stessi. Invero, nella nuova previsione l’importo base è calcolato tenendo conto non solo della gravità di ciascuna violazione, ma anche della reiterazione della condotta e dell’arco temporale in cui si perpetua, nonché del “bene giuridico tutelato” in base alla fattispecie concreta. In merito, in tema di “limiti edittali della sanzione”, si introduce la possibilità per ARERA di diminuire l’importo fino a un terzo su istanza del soggetto che abbia conseguito perdite negli ultimi tre bilanci ovvero sia sottoposto a procedure concorsuali.
La Delibera in commento si è resa necessaria per rispondere ad esigenze di funzionalità del procedimento sanzionatorio, da adeguarsi alle nuove competenze attribuite all’ARERA, nonché ai più recenti sviluppi giurisprudenziali; invero, l’obiettivo finale è quello di dare voce ai principi dell’azione amministrativa, attraverso l’evoluzione della disciplina in base a criteri sempre più trasparenti ed obiettivi.
Non resta che attendere i rilievi degli interessati, che potranno essere inviati entro il 15 novembre 2023.
Francesca Grandolini
