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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 10 luglio 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Abusi e settore digitale – La Corte di Giustizia interviene sulla possibilità di constatare una violazione del GDPR nell'ambito dell'esame di un abuso di posizione dominante
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE), con la sentenza del 4 luglio 2023 (la Sentenza), ha chiarito i rapporti tra il diritto della concorrenza e tutela della privacy, nell’ambito del rinvio pregiudiziale originato dal divieto imposto dall’Autorità federale garante della concorrenza tedesca (il BKartA) nei confronti di Facebook di trattare dati personali ottenuti tramite adesione alle condizioni generali di utilizzo della piattaforma.
Il BKartA aveva qualificato tale condotta quale abuso di posizione dominante considerando che l’accesso al social network era subordinato all’accettazione del trattamento dei dati off Facebook degli utenti, ossia dati raccolti al di fuori della piattaforma e provenienti da siti web, app e altri servizi Meta, in violazione dei principi sanciti nel Regolamento generale sulla protezione dei dati (il GDPR).
La prima questione pregiudiziale verteva sulla possibilità per le autorità nazionali della concorrenza di verificare la conformità delle condotte anche rispetto alla normativa privacy. La CGUE, nel confermare tale potere di accertare in via incidentale, rileva inoltre come le finalità e gli obiettivi di tale accertamento non si pongano in conflitto con il ruolo svolto dalle autorità di controllo del GDPR, il cui fine, come è noto, è la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei loro dati personali.
Peraltro, alla luce dell’obbligo di leale collaborazione, il ruolo delle autorità antitrust non si pone come sostitutivo, bensì è complementare con quello delle autorità della privacy; comportamenti contrari alla normativa privacy potranno quindi rilevare quali indizi significativi nell’accertamento di una violazione ex art. 102 TFUE; l’unico limite che si pone, come già rilevato dall’Avvocato Generale Rantos nelle sue conclusioni, è quello rappresentato dalla necessità di un coordinamento con le autorità di controllo del GDPR.
La Sentenza evidenzia infatti come le autorità antitrust non potranno discostarsi da decisioni già assunte dalle autorità di controllo del GDPR con riferimento all’interpretazione di quest’ultimo, e in loro mancanza hanno comunque l’obbligo di consultazione preventiva.
In relazione alla seconda questione pregiudiziale posta all’attenzione della CGUE, quest’ultima ritiene che il fatto che la piattaforma ricopra una posizione dominante sul mercato, di per sé, non preclude la validità del consenso prestato dal titolare dei dati; tale circostanza, viceversa, riveste un ruolo rilevante nella valutazione della libertà del soggetto, il quale ai sensi del GDPR deve essere in grado di operare una scelta autenticamente libera, senza che possa derivare alcun pregiudizio da un eventuale revoca o rifiuto, anche rispetto a condizioni ulteriori e non strettamente necessarie; gli utenti devono quindi essere posti nella condizione di poter esprimere consensi separati per ogni diverso trattamento operato.
Infine, la CGUE si è soffermata sulle peculiarità relative alla disciplina del GDPR che, per esigenze di sinteticità non verranno trattate in questa Newsletter.
In conclusione, con tale pronuncia la CGUE amplia il novero degli strumenti a tutela degli utenti di piattaforme online legittimando poteri di verifica della normativa privacy anche in capo alle autorità garanti della concorrenza. Ciò potrà contribuire in maniera rilevante all’effettività del diritto della concorrenza all’interno dell’Unione Europea, alla luce delle innovazioni digitali e dell’evoluzione economica in atto.
Francesca Grandolini
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Diritto della concorrenza – Italia / Intese e settore della distribuzione del carburante – L’AGCM ha sanzionato un’intesa fra i distributori che operano nell’area extra-doganale di Livigno
Con il provvedimento pubblicato lo scorso 7 luglio, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato per un totale di circa 4 milioni di euro i principali distributori di carburante di Livigno – ossia Cus.Car. S.r.l., Tre.Car. S.r.l., Ges.Car. S.r.l., Cu.Ba. S.r.l., Fibo S.r.l., CEnergia S.r.l., Market S-Anton di Compagnoni Virgilio & C. SAS, G.M.F. S.r.l., Bondi Carburanti di Bormolini Luigi S.r.l., Silroc S.r.l., Global Service S.r.l (i Distributori) – per un cartello di prezzo intercorso dal 2012 al 2022.
Come già evidenziato in questa Newsletter, l’avvio dell’istruttoria ha preso le mosse da una segnalazione inoltrata dalla Guardia di Finanza di Bormio a valle delle risultanze emerse nel corso di un procedimento penale. Nel fascicolo di indagine di tale procedimento sono infatti state reperite numerose evidenze di sistematici scambi di e-mail tra l’ex capo ufficio tributi del Comune di Livigno e le società di distribuzione di carburanti del territorio, in un orizzonte temporale che va dal 2012 fino al 2019 (data in cui tale documentazione è stata acquisita), nei quali l’ex dipendente comunale indicava ai riceventi, con cadenza settimanale, i prezzi da applicare alla vendita dei carburanti nel territorio. La Guardia di Finanza ha altresì confermato l’effettiva applicazione dei prezzi concordati, effettuando verifiche a campione, in momenti diversi, tramite il portale “Osservaprezzi carburanti” dell’allora Ministero dello Sviluppo, e consultando un portale internet locale che ha registrato negli anni i valori unici per i prezzi della benzina e del gasolio.
Sulla base del compendio istruttorio menzionato, l’AGCM ha dunque ipotizzato in sede di avvio la possibile esistenza di un’intesa tra i vari operatori titolari dei dodici punti vendita dell’area di Livigno, successivamente suffragata da evidenze sia fattuali (in termini di persistente omogeneità dei prezzi), sia documentali (con cadenza regolare almeno a partire dal 12 ottobre 2012 e, quantomeno, fino al 5 aprile 2022), di un’esplicita concertazione di prezzo. Tale tesi ha quindi trovato conferma ad esito del procedimento, conducendo l’AGCM ha sanzionato i Distributori per un’intesa restrittiva per oggetto.
Rispetto alla qualificazione per oggetto dell’illecito, i Distributori hanno contestato le conclusioni dell’AGCM, sostenendo come le peculiarità del mercato di Livigno siano tali da rendere fisiologico, un parallelismo dei comportamenti tra gli operatori. Il settore della vendita di carburanti per autotrazione è infatti tradizionalmente caratterizzato da un regime di trasparenza e di pubblicità dei prezzi piuttosto elevato, anche ad opera della stessa normativa, al punto che la pubblicità dei prezzi è incentivata dalla disponibilità del dataset raccolto dal MISE – che il meccanismo di allineamento instaurato a Livigno riprodurrebbe su scala locale – liberamente consultabile da chiunque e contenente sia i prezzi di ciascun impianto sia i prezzi medi settimanali dei combustibili e le relative variazioni. In tale contesto di trasparenza è facile, secondo la tesi difensiva dei Distributori, che le imprese, anche in assenza di una concertazione, possano convergere verso un punto focale.
Contro tale rilievo, osserva l’AGCM che le comunicazioni oggetto di incriminazione, in realtà, non costituivano una mera trasmissione di statistiche (in ogni caso indisponibili nella specifica forma utilizzata nelle comunicazioni), ma di esplicite indicazioni di prezzo con relativi periodi di decorrenza futura.
Il caso rimane peculiare, sia per la dimensione locale del mercato interessato, sia per l’effettivo rilievo concorrenziale di una infrazione che, in termini di effetti sui prezzi, con tutta probabilità non ha avuto un impatto rilevante. Ciò alla luce della oggettiva considerazione che, in un mercato già, come detto, caratterizzato da un’ampia trasparenza in sé, il carattere locale delle condotte suggerisce che, in assenza del comportamento sanzionato, sarebbe stato molto semplice per ciascuno distributore verificare, a costo zero, il prezzo applicato dai vari concorrenti, rendendo la comunicazione settimanale per e-mail su cui si basa il caso obiettivamente superflua. Resta ora da vedere se questa vicenda avrà un seguito giudiziale.
Alessandro Canosa
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e vendita di smartphones – L’AGCM ha sanzionato Samsung per alcune pratiche commerciali scorrette nell’ambito dell’offerta “Cambia con Galaxy”
Con il provvedimento del 13 giugno 2023, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato Samsung Electronics Italia S.p.A. (Samsung) e le società World Business S.r.l. (WB) e Opia Ltd. (Opia) per alcune condotte poste in essere fra il 2021 e il 2022, nell’ambito della promozione “Cambia con Galaxy” (la Promozione). La Promozione prevedeva la possibilità per il consumatore di acquistare un nuovo smartphone della linea Galaxy (sul sito di Samsung o da retailer), inviando a sua volta il proprio smartphone usato per una valutazione. In tal modo, il consumatore avrebbe ricevuto uno sconto immediato in carrello al momento dell’acquisto e la possibilità di ottenere un ulteriore sconto, differito e mediante bonifico, all’esito della valutazione dell’usato inviato. La Promozione era gestita da Samsung per la parte relativa alla vendita dello smartphone e da una seconda società (WB per un primo periodo ed Opia per un secondo periodo) in relazione al ritiro e alla valutazione dell’usato. L’AGCM aveva aperto un procedimento contro Samsung, WB e Opia nel luglio 2022.
In primo luogo, l’AGCM ha rilevato che l’informativa proposta ai consumatori relativa alla Promozione era incompleta e, in particolare, riportava in modo poco leggibile le informazioni relative alla gestione della Promozione da parte di “Soggetti delegati”, nonché le conseguenze in caso di esito negativo della valutazione. In tal modo il consumatore (i) era indotto a ritenere che l’operazione di acquisto sarebbe stata un’operazione unica e dal semplice svolgimento, mentre essa determinava l’istaurarsi di due distinti rapporti commerciali (quello con Samsung per l’acquisto e quello con la società terza per il ritiro e la valutazione); e (ii) confidava nel beneficio economico derivante dalla Promozione, essendo indotto a credere che si trattasse di un beneficio certo e senza conseguenze in caso di valutazione negativa. L’AGCM ha riscontrato che in una sola delle versioni contrattuali figurava un articolo che “…indicava per il consumatore l’obbligo, in caso di mancata spedizione dell’usato ai fini della sua valutazione, di restituire il prodotto nuovo oggetto di promozione se già pagato, ottenendo il rimborso del prezzo…” mentre l’articolo successivo “…prevedeva, in caso di esito negativo della valutazione o di richiesta da parte del consumatore di recuperare il proprio usato, l’obbligo per il consumatore di rimborsare lo sconto immediato già ricevuto...”
In secondo luogo, l’AGCM ha rilevato una gestione non diligente della Promozione, nella misura in cui questa avrebbe determinato (i) l’impossibilità per il consumatore di recedere dall’acquisto dello smartphone in caso di esito negativo della valutazione dell’usato; (ii) nella lenta e complessa fase di valutazione dell’usato che costituiva un ostacolo al diritto dei consumatori di ricevere in tempi ragionevoli le somme corrispondenti al valore del bene, nonché idonea a ridurre il valore dello stesso bene a causa del tempo trascorso; e (iii) il mancato coordinamento fra Samsung e le società WB e Opia nella gestione dei reclami derivante, inter alia, dalla mancata coscienza da parte dei consumatori della delega ad un soggetto terzo del procedimento di valutazione, che determinava la concreta difficoltà per il consumatore di esercitare le proprie prerogative contrattuali in caso di insoddisfazione.
All’esito del procedimento l’AGCM ha ritenuto Samsung, WB e Opia corresponsabili per le condotte in questione. Tuttavia, sempre l’AGCM ha rilevato che Samsung ha svolto un ruolo preminente nell’ideazione e nella diffusione della Promozione, mentre la condotta di WB e Opia si è concretizzata principalmente nell’accettare le condizioni della Promozione ideata da Samsung e di gestire la Promozione per la parte loro spettante. In aggiunta, l’AGCM ha rilevato che le società WB e Opia “si sono trovate a gestire volumi di prodotti notevolmente superiori a quelli inizialmente preventivati da SEI [Samsung], che si sono rivelati sottostimati”.
Conseguentemente, l’AGCM ha ritenuto di sanzionare Samsung per un ammontare di 3 milioni di euro, limitando a 300 mila euro ciascuno la sanzione per WB e Opia.
Irene Indino
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Pratiche commerciali scorrette e settore dei servizi bancari – Il Consiglio di Stato ha accolto i motivi di impugnazione relativi alla quantificazione della sanzione imposta dall’AGCM nei confronti di Deutsche Bank S.p.A. in materia di pratiche aggressive nel settore dei servizi bancari
Il Consiglio di Stato (il CdS) ha parzialmente riformato il provvedimento (il Provvedimento) adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) nei confronti di Deutsche Bank S.p.A. (Deutsche Bank), la quale era stata riconosciuta responsabile della condotta di una società partner integrante una pratica commerciale scorretta aggressiva.
Il Provvedimento era fondato sulla circostanza per cui Deutsche Bank operava come partner commerciale di Green Energy Solution S.r.l. (Green Energy), società attiva nella fornitura di impianti fotovoltaici, procedendo all’erogazione di finanziamenti finalizzati all’acquisto dei suoi prodotti. Rispetto alle attività di vendita di Green Energy, l’AGCM aveva contestato alle due società l’utilizzo di “…modalità surrettizie e scorrette per carpire la sottoscrizione di contratti di acquisto degli impianti e di finanziamento…”.
Le pratiche di Green Energy considerate aggressive si erano realizzate nell’ambito della vendita porta a porta dei propri impianti ed erano consistite nell’aver ripetutamente indotto i propri clienti alla sottoscrizione contestuale di diversi moduli contrattuali qualificati come atti preliminari e modulistica in materia di privacy ma costituenti, in realtà, in contratti definitivi per l’acquisto degli impianti e la richiesta di finanziamento. Gli era stata contestata, inoltre, l’assenza nella modulistica relativa alla richiesta di finanziamento di ogni riferimento alle condizioni del finanziamento quali l’indicazione del tasso di interesse applicato, nonché del numero e dell’ammontare delle rate. L’AGCM aveva, in particolare, sanzionato Deutsche Bank individuando nelle sue condotte la mancanza di un sufficiente grado di diligenza professionale (qualificata come colpa da organizzazione o culpa in vigilando) che si sarebbe dovuta realizzare nella predisposizione di adeguati sistemi di controllo volti ad impedire l’acquisizione a sistema di contratti di finanziamento non richiesti.
Il Provvedimento era stato confermato dalla sentenza del TAR Lazio (il TAR) contro cui Deutsche Bank aveva proposto appello al CdS. Questa aveva sostenuto, in primo luogo, l’errata individuazione da parte del TAR dei profili di scorrettezza nella condotta di Green Energy, nonché la sua errata qualificazione come pratica aggressiva. Rispetto a tali censure, il CdS, rigettando le argomentazioni in fatto della ricorrente, ha confermato che le condotte in rilievo integravano la fattispecie delle pratiche aggressive realizzate attraverso l’attivazione di “forniture non richieste” di cui alla black list dell’art. 26, lett. f), del Codice del Consumo. Esse, infatti, determinavano una compressione della libertà di scelta del consumatore che era indotto a concludere il contratto “…pur in presenza di un giudizio negativo sulla sua convenienza…”.
Deutsche Bank aveva inoltre contestato la decisione del TAR nella parte in cui affermava l’imputabilità a questa delle condotte di Green Energy, sostenendo l’adeguatezza dei sistemi di controllo predisposti. Il CdS ha rigettato tale motivo di impugnazione evidenziando come tali controlli fossero limitati alla sola gestione dei reclami e predisponessero un sistema di contatto del cliente volto unicamente a verificare ex post l’avvenuta installazione dell’impianto da parte di Green Energy, e non anche l’effettiva volontà di contrarre un finanziamento.
Rispetto all’ulteriore motivo di impugnazione, legato al mancato accoglimento della proposta di impegni presentata da Deutsche Bank, il CdS ha confermato la legittimità dell’operato dell’AGCM richiamandone la piena discrezionalità sul tema, e rilevando come nel caso di specie la fattispecie integrasse un caso di “manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale” rispetto a cui l’accettazione degli impegni è espressamente esclusa dall’art. 27, co. 7, del Codice del Consumo.
I giudici hanno invece accolto esclusivamente l’ultimo motivo di impugnazione proposto, relativo alla quantificazione della sanzione disposta dall’AGCM. Il CdS ha infatti riconosciuto come la durata dell’infrazione dovesse essere ridotta da 12 a 7 mesi sulla base del rilievo per cui il Provvedimento aveva erroneamente assunto come data iniziale dell’infrazione quella della sottoscrizione di un contratto da parte di un cliente di Green Energy, il quale tuttavia non risultava aver anche sottoscritto un finanziamento con Deutsche Bank. L’ammontare della sanzione è stato perciò ridotto di un terzo, e rideterminato in 100.000 euro, rispetto agli iniziali 150.000 euro.
La sentenza in commento da un lato individua i criteri valutativi dell’adeguatezza dei sistemi di controllo predisposti da una società nell’ottica della sua corresponsabilità per pratiche commerciali non realizzate direttamente sulla base della c.d. culpa in vigilando; dall’altro, richiama i principi generali in relazione all’ampia discrezionalità dell’AGCM nella valutazione degli impegni proposti, con agli annessi limiti nel caso di violazione particolarmente gravi del Codice del Consumo.
Alberto Galasso
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Energy / Prezzi del carburante – Pubblicata l’indagine conoscitiva dell’AGCM sull’intera filiera del settore in Italia
In data 7 luglio 2023 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autorità) ha pubblicato i risultati dell’indagine conoscitiva sui prezzi dei carburanti per autotrazione in Italia e la filiera petrolifera (Indagine Conoscitiva) avviata a gennaio 2023 a fronte dei significativi aumenti dei prezzi registrati a partire da marzo 2022, al fine di individuarne le principali cause, esaminando la struttura e le dinamiche concorrenziali dell’offerta, nonché alcune caratteristiche della domanda, analizzate anche con il supporto di una survey condotta su un campione di oltre duemila consumatori.
A differenza di altre indagini svolte in passato dall’Autorità nel settore dei carburanti e della loro struttura distributiva, l’Indagine Conoscitiva ha preso in considerazione l’intera filiera petrolifera, incluse le fasi di approvvigionamento di natura sovranazionale; con riferimento poi alla distribuzione, è stata condotta una survey sulla domanda dei carburanti a livello nazionale.
L’indagine ha, inoltre, consentito di soffermarsi sulle nuove dinamiche che interessano il settore petrolifero nell’ambito della transizione energetica in corso; in particolare, l’Autorità ha individuato almeno due temi rilevanti per il settore della mobilità, ossia il potenziale impiego di carburanti alternativi a quelli fossili e l’auspicata sostituzione dei veicoli a motore termico con quelli elettrici.
Nello specifico, dall’Indagine Conoscitiva è emerso che le tensioni di prezzo registrate nel 2022 sono attribuibili sostanzialmente a variazioni delle quotazioni internazionali, causate ad esempio dal confitto russo-ucraino e il conseguente embargo europeo sui prodotti petroliferi russi, rispetto ai quali l’Autorità stessa riconosce che sarebbe difficile intervenire.
Per quanto attiene, invece, ai prezzi al consumo in Italia, premesso che questi sono la risultante di tre principali elementi (la componente fiscale (IVA e accise) che rappresenta oltre il 50% del prezzo al consumo, quella industriale pari a circa il 30% ed è determinata dalle quotazioni internazionali di riferimento dei prodotti raffinati, ed il “margine lordo”, inferiore al 20% del prezzo), l’Indagine Conoscitiva ha individuato che sull’andamento dei prezzi al consumo in Italia hanno influito in modo significativo anche interventi regolatori eccezionali, in particolare l’applicazione e la successiva eliminazione di sconti di natura fiscale.
Per quanto riguarda la rete autostradale, si registrano prezzi del carburante più elevati rispetto alla rete stradale ordinaria. Ciò, secondo l’AGCM, è dovuto al fatto che i concessionari autostradali, che affidano la vendita di carburanti in autostrada ad esito di gare pubbliche, prevedono particolari modalità di fornitura, come ad esempio la costante apertura degli impianti durante il giorno e per l’intero anno. Inoltre, secondo l’AGCM vi sarebbero margini di miglioramento anche in relazione all’attuale modello concessorio, segnatamente le royalties applicate e gli oneri di servizio richiesti ai sub-concessionari: si tratta di condizioni che sono suscettibili di influire sull’efficienza dei servizi e sui prezzi praticati ai consumatori, nonché sulla stessa sostenibilità economica per gli operatori. Infatti, si legge nella Indagine Conoscitiva, che il costo troppo gravoso delle royalties potrebbe pregiudicare la qualità e l’efficienza della rete autostradale che già registra un’elevata riduzione dei consumi di carburanti nel corso degli ultimi anni.
In tema di tutela del consumatore e, soprattutto, per quanto riguarda la trasparenza dei prezzi, la survey ha individuato che alcuni strumenti, come il sito internet “Osservaprezzi”, potrebbero essere migliorati per consentire un loro maggiore utilizzo. Ad esempio, con il D.L. n. 5/2023, è stato previsto lo sviluppo di un’applicazione che consente la consultazione dei prezzi medi su rete non autostradale e autostradale, tramite apposite funzioni di selezione, anche su base geografica, a disposizione degli utenti.
Infine, l’Indagine Conoscitiva si focalizza sul settore della mobilità elettrica e sulla opportunità, nel contesto della auspicata diffusione di veicoli elettrici e della più ampia transizione energetica, di convertire gli impianti di distribuzione di carburanti attualmente presenti sul territorio nazionale in punti di ricarica. Ciò, secondo l’Autorità, sarebbe favorito dalla capillarità dell’attuale rete distributiva, che in Italia è caratterizzata da un numero di impianti nettamente più elevato rispetto a quelli presenti negli altri paesi europei. La conversione degli impianti e lo sviluppo della nuova infrastruttura tecnologica, tuttavia, dovrebbero essere incentivate, ad esempio, nel lungo termine per il tramite di azioni di ammodernamento degli impianti esistenti da realizzarsi con l’adozione di migliori condizioni tecniche nonché regolatorie e, nel breve termine con la chiusura degli impianti più inefficienti contribuendo non solo allo sviluppo del modello di business ma anche alla qualità dei servizi resi ai consumatori.
Come detto, l’Indagine Conoscitiva non solo presenta un elemento di novità rispetto alle precedenti indagini nel settore dei carburanti, in quanto si focalizza sull’intera filiera petrolifera valorizzando anche gli eventi che si sono verificati nella fase upstream, ma altresì rappresenta un ulteriore tassello di conoscenza nell’ambito dell’articolato interesse manifestato dall’Autorità nell’ultimo anno nel settore energetico.
Sabina Pacifico
