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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 15 maggio 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Aiuti di stato e settore del trasporto aereo – Il Tribunale dell’UE annulla la decisione della Commissione che autorizzava la ricapitalizzazione di una compagnia aerea tedesca
Con la sentenza pubblicata lo scorso 10 maggio, il Tribunale dell’Unione europea (il Tribunale) ha annullato la decisione (la Decisione) della Commissione europea (la Commissione) che autorizzava un aiuto individuale sotto forma di ricapitalizzazione per complessivi 6 miliardi di euro concesso a favore di una compagnia aerea tedesca (la Compagnia aerea), da parte di un ente governativo tedesco al fine di supportare la Compagnia aerea nella situazione eccezionale causata dalla pandemia di Covid-19.
In particolare, tale aiuto è stato ritenuto compatibile dalla Commissione senza l’avvio di un’indagine formale come misura destinata a porre rimedio “a un grave turbamento dell’economia” ai sensi dell’articolo 107(3)(b) del TFUE e del c.d. quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nel contesto dell’emergenza del Covid-19, come successivamente modificato (il Quadro Temporaneo).
Tuttavia, a seguito del ricorso proposto da Ryanair DAC (Ryanair) e Condor Flugdienst Gmbh (Condor) in quanto società concorrenti interessate direttamente ed individualmente dalla Decisione, il Tribunale ha evidenziato come la Commissione sia incorsa in molteplici errori.
In particolare, secondo il Tribunale, la Commissione ha errato nella valutazione della sussistenza del requisito posto dal Quadro Temporaneo della incapacità del beneficiario di reperire finanziamenti sul mercato a condizioni accessibili. Non solo, infatti, dalla Decisione non risulta che sia stata esaminata l’eventuale disponibilità di beni suscettibili di essere dati in garanzia, come gli aeromobili, ma la Commissione avrebbe altresì erroneamente posto a premessa delle proprie valutazioni la circostanza per cui tale incapacità di reperire finanziamenti debba riferirsi alla totalità del fabbisogno finanziario dell’impresa. Secondo il Tribunale, una simile interpretazione delle disposizioni del Quadro Temporaneo non è infatti giustificata né dal loro tenore letterale, né dalla loro ratio.
Un ulteriore errore sarebbe stato commesso nella valutazione della sussistenza di un adeguato meccanismo di aumento della remunerazione dello Stato così come previsto dal Quadro Temporaneo per incentivare il beneficiario al riacquisto del capitale conferito. Infine, posto che, per aiuti superiori a 250 milioni di euro a favore di un’impresa che dispone di un notevole potere di mercato (NPM) su almeno uno dei mercati rilevanti in cui opera, il Quadro Temporaneo prevede che debbano essere proposte misure supplementari per preservare una concorrenza effettiva su detti mercati, la Commissione avrebbe errato anche nell’identificazione degli elementi necessari per valutare un NPM, nonché gli specifici mercati in cui DLH detiene un NPM e l’adeguatezza dei meccanismi di attuazione degli impegni proposti.
Dopo aver condiviso l’impostazione della Commissione in merito all’identificazione dei mercati rilevanti in quelli della fornitura di servizi di trasporto aereo di passeggeri in partenza e a destinazione degli aeroporti serviti dalla Compagnia aerea (secondo cui, dunque, un mercato rilevante è identificato in ogni aeroporto e non in ogni singola rotta servita come avviene invece di norma nel contesto del controllo sulle concentrazioni), il Tribunale ha stabilito che la nozione di NPM deve ritenersi equivalente a quella di posizione dominante. Da ciò deriverebbe che l’indicatore principale da analizzare è quello delle quote di mercato nei mercati rilevanti, e un’analisi delle sole quote delle bande orarie, del livello di congestione e del numero di velivoli basati in quegli aeroporti non sarebbe idonea a dare conto di questo indicatore.
Inoltre, la Commissione avrebbe errato nel ritenere che – alla luce dei criteri che la stessa ha adottato – DLH detenesse un NPM nei soli aeroporti di Francoforte e Monaco di Baviera nelle stagioni IATA estate 2019 e inverno 2019/2020, poiché dati non significativamente diversi erano riscontrabili anche per gli aeroporti di Düsseldorf e Vienna almeno per la stagione estiva 2019.
Al netto di eventuali azioni di risarcimento danni, sembrerebbe che l’impatto pratico della sentenza possa essere limitato in quanto l’aiuto in questione è già stato interamente restituito da DLH volontariamente. La pronuncia è comunque interessante sia in quanto chiarisce l’ambito dello scrutinio giurisdizionale sull’operato della Commissione in materia di aiuti di Stato, sia in quanto contiene delle interessanti valutazioni circa la valutazione del concetto di NPM. Resta da vedere se l’impostazione sarà confermata qualora la pronuncia fosse oggetto di impugnazione dinanzi la Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Niccolò Antoniazzi
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Concentrazioni e settore dell’alluminio “green” – Dopo una Fase II la Commissione Europea ha escluso l’esistenza di una “green killer acquisition” ed ha autorizzato senza condizioni l’acquisizione di Alumetal da parte di Norsk Hydro
Con il comunicato stampa dello scorso 4 maggio, la Commissione Europea (la Commissione) ha reso noto di aver autorizzato senza condizioni l’acquisizione di Alumetal da parte di Norsk Hydro, concludendo quindi la propria indagine approfondita senza che le preoccupazioni di natura concorrenziale che avevano portato all’apertura dell’indagine approfondita fossero confermate.
Entrambe le società sono produttori europei di leghe per fonderia di alluminio, un semilavorato in alluminio utilizzato principalmente dall'industria automobilistica. Tuttavia, mentre Alumetal produce le leghe in parola a partire da materiale riciclato, Norsk Hydro utilizza materiale non riciclato e si affida alle energie rinnovabili per la sua produzione.
Con l’acquisizione di Alumetal, la Commissione aveva paventato in avvio di fase II il rischio che Norsk Hydro rafforzasse la propria posizione di leadership come fornitore di leghe di alluminio per fonderia, eliminando un concorrente in crescita e in grado di offrire sul mercato prodotti di alluminio riciclato più economici e avanzati, così riducendo l’accesso dei consumatori a prodotti sostenibili e convenienti. Secondo la valutazione della Commissione, Alumetal potrebbe infatti rappresentare una significativa forza competitiva, con un forte potenziale di crescita nella fornitura di leghe per fonderia ottenute da alluminio riciclato, le quali sono utilizzate per produrre veicoli più efficienti e a minor impatto ambientale.
Con la decisione in commento, la Commissione ha ritenuto di poter escludere tale rischio, ritenendo che le quote di mercato congiunte delle parti nel mercato interessato dall’operazione fossero relativamente limitate data la presenza di numerosi fornitori alternativi di dimensioni considerevoli, inclusi operatori che si distinguono per la loro sostenibilità ambientale. Su tali basi, la Commissione ha dunque autorizzato incondizionatamente l’operazione.
Benché il comunicato stampa sia breve – rendendo quindi necessario attendere la pubblicazione della decisione per un commento più analitico – preme segnalare fin d’ora la rilevanza della decisione, in quanto sembrerebbe trattarsi di un caso in cui la Commissione ha formulato (almeno in sede di avvio di indagine approfondita) una contestazione di ‘green’ killer acquisition. Le preoccupazioni concorrenziali della Commissione erano infatti basate sulla necessità di mantenere un adeguato confronto concorrenziale su prodotti e servizi strumentali al raggiungimento di obiettivi di sostenibilità ambientale, come ampiamente menzionato nel comunicato stampa. È quindi opportuno attendersi una costante attenzione al tema della transizione verde della Commissione anche nel settore del controllo delle concentrazioni (oltre che in ambito antitrust).
Alessandro Canosa
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Diritto della concorrenza – Italia / Abuso di posizione dominante e settore dello smaltimento dei rifiuti – L’AGCM ha chiuso, senza l’accertamento di un’infrazione, l’istruttoria avviata nei confronti di Ecologia Viterbo per una presunta pratica escludente
Con il provvedimento pubblicato nei giorni scorsi, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’Autorità) ha deliberato a chiusura del procedimento nei confronti di Ecologia Viterbo S.r.l. (EV) senza accertare alcuna infrazione relativamente ad un presunto abuso di posizione dominante nei confronti di R.I.D.A. Ambiente S.r.l. (RIDA) nel settore del trattamento dei rifiuti urbani indifferenziati.
Nel provvedimento d’avvio (commentato nella presente Newsletter), l’Autorità aveva formulato la preoccupazione che EV godesse di una posizione dominante nel mercato dello smaltimento degli scarti in discarica nella regione Lazio e che le condotte denunciate da RIDA potessero costituire un abuso di posizione dominante consistente nell’asserito rifiuto da parte di EV di garantire accesso alla propria discarica (ad esempio ostacolando il processo di omologa dei rifiuti, ovvero contingentando arbitrariamente i quantitativi di rifiuti ammessi alla discarica).
Nel provvedimento in commento, l’Autorità chiarisce dapprima la definizione geografica del mercato rilevante. Come detto, il mercato in cui si inseriscono le condotte descritte è quello dello smaltimento degli scarti in discarica sul quale operano, dal lato della domanda, gli impianti di trattamento dei rifiuti e, dal lato dell’offerta, le discariche.
Se il modello di gestione previsto dalla regolazione di settore funzionasse a regime, tale mercato avrebbe una dimensione geografica corrispondente a quella di ciascun ambito territoriale ottimale (ATO) individuato dalla regione Lazio, in quanto l’intero ciclo di trattamento e smaltimento di rifiuti dovrebbe concludersi all’interno di ciascun ATO. Tuttavia, con riferimento ai rifiuti generati internamente alla regione Lazio accade normalmente che un’importante quantità di scarti sia regolarmente smaltita dagli operatori (compresa RIDA) al di fuori della regione (perfino all’estero) con costi, però, che sono inevitabilmente superiori. Alla luce di tale quadro normativo, l’Autorità ha ridefinito l’estensione geografica del mercato rilevante, concludendo che (diversamente da quanto ipotizzato in sede di avvio) lo stesso fosse pluri-regionale.
Già questa nuova determinazione dell’estensione geografica del mercato sarebbe stata sufficiente per escludere la posizione dominante di EV e, pertanto, respingere qualunque ipotesi di abuso. Tuttavia, l’Autorità ha in ogni caso analizzato le condotte contestate assumendo per ipotesi la dominanza di EV nel mercato dello smaltimento dei rifiuti in discarica, concludendo che le risultanze istruttorie non corroborassero la natura abusiva o discriminatoria delle condotte di EV nei confronti di RIDA in quanto trovavano valido fondamento su esigenze di natura oggettiva (e comunque in linea con la normativa applicabile).
Le considerazioni di dettaglio contenute nel provvedimento in commento sono di particolare rilevanza in quanto specificamente legate al complesso quadro normativo e alla situazione emergenziale nel settore dello smaltimento dei rifiuti nel Lazio, sicché sarà altresì interessante seguire eventuali sviluppi della vicenda laddove RIDA decidesse di impugnare il provvedimento di fronte al giudice amministrativo.
Sabina Pacifico
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Intese e settore farmaceutico – Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione avverso la propria sentenza sul caso Avastin/Lucentis: è la fine di una saga infinita?
Il Consiglio di Stato (CdS) ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione proposto da due società farmeceutiche avverso la sentenza adottata dal CdS stesso nell’ambito del caso Avastin/Lucentis.
La pronuncia si colloca all’esito di un articolato procedimento giudiziale che trae avvio dall’accertamento di un’intesa restrittiva che, secondo l’AGCM, era stata posta in essere dalle imprese ricorrenti, le quali avrebbero realizzato “un’artificiosa differenziazione” di due farmaci oftalmici, equivalenti nell’uso, “manipolando la percezione dei rischi dell’uso off label” di uno di questi ai fini di condizionarne la domanda favorendo le vendite del farmaco più costoso.
Le imprese avevano proposto ricorso contro il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) in prima istanza di fronte al TAR Lazio e, in seguito, al CdS. In entrambe le occasioni i motivi delle ricorrenti erano stati rigettati. Il CdS, tuttavia, nel corso del giudizio, aveva proposto domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE (CGUE) sottoponendo alcune questioni circa le modalità di definizione del mercato rilevante in ambito farmaceutico e la possibilità di considerare integrata un’intesa sulla base di sole informazioni fornite al pubblico dalle imprese ricorrenti. A seguito della pronuncia della CGUE (già oggetto di questa Newsletter), il CdS aveva rigettato gli appelli, confermando la decisione dell’AGCM.
Le imprese coinvolte non avevano demorso e avevano successivamente proposto ricorso per revocazione davanti ad una diversa sezione del CdS lamentando, tra le altre cose, errori di fatto nella valutazione delle condotte oggetto del giudizio e la mancata osservanza dei principi di diritto dell’UE fissati dalla CGUE. In parallelo a ciò, avevano domandato un nuovo rinvio pregiudiziale alla CGUE e proposto un’istanza di remissione alla Corte Costituzionale riguardanti, rispettivamente, la conformità ai principi di diritto euro-unitario e ai principi costituzionali dell’equo processo e del diritto alla difesa delle norme del c.p.a. e del c.p.c. nella parte in cui non prevedevano tra le ipotesi di revocazione quella collegata al contrasto tra la decisione di un giudice interno di ultima istanza e il diritto dell’UE per come definito, tra le altre cose, nelle pronunce di rinvio della CGUE.
Con la sentenza in commento, il CdS, a valle di un nuovo rinvio alla CGUE, ha dichiarato l’inammissibilità dei ricorsi presentati (il CdS si era già pronunciato sul ricorso per revocazione precedentemente alla pronuncia della CGUE, con sentenza già commentata in questa Newsletter). Per ciò che attiene ai prospettati errori di fatto, i giudici, riprendendo ampiamente le argomentazioni della Corte di Cassazione nell’ambito di un differente ricorso relativo alla medesima causa, hanno confermato la completezza dell’analisi dello stesso CdS, il quale sostengono aver adeguatamente recepito le indicazioni ricevute nell’ambito del primo rinvio pregiudiziale. Rispetto alle questioni di costituzionalità e compatibilità con il diritto euro-unitario, viene invece evidenziata l’indicazione della CGUE, la quale aveva sostenuto che le disposizioni di diritto dell’UE non ostano alle norme di diritto processuale italiano in questione. Sulla base dei principi fissati dai giudici europei, il CdS ha ritenuto allo stesso modo superate le questioni di legittimità costituzionale.
Alberto Galasso
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