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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 08 maggio 2023
Diritto della concorrenza – Europa /Abusi di posizione dominante e settore ferroviario – Avvio di un procedimento della Commissione per un possibile abuso di posizione dominante di Renfe consistente nel rifiuto di fornire informazioni in tempo reale alle agenzie di vendita online
La Commissione europea (la Commissione) ha reso noto di aver avviato un procedimento circa il possibile abuso di posizione dominante da parte di Renfe Operadora (Renfe) nell’ambito della vendita online di biglietti ferroviari, come riportato nel comunicato stampa del 28 aprile.
Renfe è l’impresa pubblica spagnola incumbent attiva nel trasporto ferroviario di passeggeri e merci, gestendo treni sia ad alta velocità sia locali. Renfe commercializza i biglietti tramite il proprio sito internet, presso le sue biglietterie fisiche ed indirettamente tramite terzi (ad esempio, agenzie di viaggio online). Le piattaforme di vendita gestite da terze parti permettono ai clienti di confrontare treni di più compagnie e, eventualmente, di acquistare online direttamente dalla piattaforma.
La Commissione ha ora avviato un’istruttoria in relazione al rifiuto di Renfe di fornire alle agenzie terze i dati in tempo reale relativi (i) ai treni (prima, durante e dopo il viaggio), (ii) alla scontistica sul prezzo del biglietto (ed eventuali tariffe dedicate a certe categorie di clienti) e (iii) alle caratteristiche dei biglietti (come, ad esempio, la possibilità di modificare data ed ora). Secondo la prospettazione della Commissione, la mancata condivisione di questi dati impedirebbe alle agenzie di vendita di competere con i canali digitali diretti, determinando un abuso di posizione dominante nel mercato spagnolo del trasporto ferroviario.
La pubblicazione sul sito della Commissione del press release sull’apertura del procedimento conferma la crescente attenzione che si sta ponendo sul tema della maggiore trasparenza comunicativa relativamente al suo operato.
Irene Ammendola
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Aiuti di Stato e disciplina fiscale – Secondo l’Avvocato Generale Kokott, il tax ruling accordato dal Lussemburgo ad alcune società di un gruppo attivo nel settore energetico non costituisce un aiuto di Stato
Con le proprie conclusioni depositate lo scorso 4 maggio 2023, l’Avvocato Generale Kokott (l’AG Kokott) si è pronunciata sulla vicenda che vede opposte alla Commissione europea (la Commissione) alcune società (le Società) di un gruppo attivo a livello mondiale nel settore energetico (il Gruppo), suggerendo alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (la CGUE) di annullare sia la decisione della Commissione che aveva ritenuto le Società beneficiarie di un illegittimo aiuto di Stato (la Decisione) concesso dal Granducato del Lussemburgo (il Lussemburgo), sia la sentenza del Tribunale dell’Unione europea (il Tribunale), che aveva integralmente respinto gli appelli promossi dalle Società avverso la Decisione.
La vicenda ha ad oggetto i c.d. tax rulings, vale a dire le decisioni adottate dalle autorità fiscali nazionali mediante le quali vengono stabiliti anticipatamente il quantum e/o la metodologia di calcolo di un determinato tributo.
Nel contesto di un’operazione di ristrutturazione interna al Gruppo avente come elemento centrale la concessione – da parte di alcune entità al vertice del Gruppo (le Società Madri) – di un prestito convertibile in favore di altre entità facenti parte del medesimo gruppo e da queste controllate (le Società Figlie), l’amministrazione finanziaria del Lussemburgo aveva adottato distinti tax rulings, con i quali veniva stabilito che:
(i) a livello delle Società Madri, in applicazione del c.d. privilegio di partecipazione previsto dalla legislazione lussemburghese, eventuali remunerazioni derivanti dall’operazione di ristrutturazione dovevano considerarsi esenti; e che,
(ii) a livello delle Società Figlie, le somme ricevute da queste nell’ambito della ristrutturazione non dovevano concorrere alla determinazione della loro base imponibile. Alle Società Figlie, infatti, al posto di una base imponibile determinata sulla base degli utili sarebbe stata applicata una diversa base imponibile, corrispondente ad una percentuale del valore delle attività lorde di tali società.
Ad avviso della Commissione (e del Tribunale), tali tax rulings costituirebbero un illegittimo aiuto di Stato, nella misura in cui derogherebbero ad un “principio di corrispondenza” asseritamente insito nella legislazione fiscale generale lussemburghese, secondo cui un’esenzione dalla tassazione dei redditi da partecipazione percepiti dalle Società Madri sarebbe ammissibile solo laddove gli utili distribuiti siano stati previamente tassati in maniera effettiva a livello delle Società Figlie. È proprio l’errata individuazione dell’esatto contenuto della legislazione generale lussemburghese a costituire il punto nevralgico delle conclusioni in commento.
Dopo aver premesso, infatti, che decisioni quali i tax rulings non sono problematiche “di per sé” sotto il profilo del diritto in materia di aiuti di Stato, a patto che siano conformi con la disciplina tributaria nazionale (che costituisce l’unico quadro giuridico rilevante, al di fuori dei tributi armonizzati), l’AG Kokott offre la propria ricostruzione della disciplina tributaria generale lussemburghese, suggerendo l’inesistenza di quel “principio di corrispondenza” che la Commissione (ed il Tribunale) – nella loro analisi di tale disciplina – avevano, invece, individuato. In sostanza, conclude l’AG Kokott, la Commissione e il Tribunale avevano fondato i propri accertamenti, anziché su una corretta lettura del diritto tributario lussemburghese vigente, su un regime tributario “forse preferibile, ma in definitivo fittizio”, e dunque non utilizzabile quale parametro per individuare una possibile misura selettiva.
Inoltre, l’AG Kokott sostiene che la Commissione, nella valutazione della legittimità di tax rulings alla luce del diritto in materia di aiuti, dovrebbe limitarsi ad un controllo di “plausibilità”; in sostanza, quindi, “non ogni applicazione erronea del diritto tributario nazionale” darebbe luogo ad un vantaggio selettivo, ma solo quei tax rulings “manifestamente errone[i]”, che dunque non possano essere spiegati in maniera plausibile a un terzo come la Commissione o i giudici dell’Unione europea, e risultino evidentemente erronei anche per il soggetto passivo interessato. Diversamente, secondo l’AG Kokott, se qualsiasi applicazione erronea del diritto tributario nazionale costituisse un vantaggio selettivo ai sensi dell’articolo 107 TFUE “…la Commissione diventerebbe de facto un ufficio tributario di ultimo grado e i giudici dell’Unione, attraverso il controllo delle decisioni della Commissione, corti tributarie supreme…”.
Le presenti conclusioni risultano particolarmente rilevanti, dal momento che, se fatte proprie dalla CGUE, potrebbero determinare una significativa contrazione dell’area di sindacabilità da parte della Commissione di decisioni nazionali in campo tributario, e una seconda significativa battuta d’arresto per le decisioni della Commissione in materia di tax ruling, dopo la sentenza Fiat Chrysler Finance Europe pubblicata dalla CGUE lo scorso 8 novembre 2022 (e già oggetto di commento nella presente Newsletter). Non resta, dunque, che attendere la pronuncia finale della CGUE.
Ignazio Pinzuti Ansolini
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Diritto della concorrenza – Italia / Abusi di posizione dominante e settore ferroviario – L’AGCM ha chiuso con impegni il procedimento avviato contro Trenitalia per accertare un potenziale abuso di posizione dominante
Con il provvedimento pubblicato lo scorso 3 maggio, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha chiuso con impegni il procedimento avviato contro Trenitalia S.p.A. (Trenitalia) per accertare un potenziale abuso di posizione dominante attuato da quest’ultima in relazione alla richiesta del concorrente Italo - Nuovo Trasporto Viaggiatori S.p.A. (Italo) di accedere alla vendita dei biglietti dei servizi ferroviari di trasporto regionale e Intercity operati da Trenitalia, per offrirli in combinazione con i propri collegamenti ad alta velocità (i servizi AV).
Trenitalia opera come monopolista nel mercato dei servizi di trasporto pubblico ferroviario regionale di passeggeri (i servizi TR) in virtù di contratti di servizio a lunga durata assegnati dalle Regioni principalmente tramite affidamento diretto nonché come monopolista legale nel mercato dei servizi di trasporto pubblico ferroviario di passeggeri a medio-lunga percorrenza su rete convenzionale – operati tramite il servizio Intercity (i servizi IC) – in virtù di un contratto di servizio stipulato a livello nazionale con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Prima del provvedimento oggetto di commento, Trenitalia era l’unico operatore che disponeva di un’interfaccia di vendita – fisica e virtuale, esclusiva e non replicabile dai concorrenti – attraverso cui poteva offrire i servizi AV congiuntamente ai servizi TR e IC.
Le condotte contestate dall’AGCM configurano un rifiuto costruttivo a contrarre, da un lato, (i) per aver adottato comportamenti volti a ritardare ingiustificatamente l’inizio delle trattative con Italo a seguito delle richieste di incontro di quest’ultima, e dall’altro, (ii) per aver imposto ad Italo, nell’accordo successivamente raggiunto (l’Accordo), delle condizioni irragionevoli, di dubbia fattibilità tecnica e significativamente onerose. L’AGCM ha dunque ritenuto che tali condotte fossero suscettibili di costituire una violazione dell’articolo 102 TFUE, in quanto permetterebbero a Trenitalia di fare leva sulla posizione dominante che questa detiene nei mercati dei servizi IC e TR per estendere e preservare la propria posizione preminente nel mercato dei servizi AV, a danno dell’unico concorrente ivi attivo.
Alla luce delle criticità concorrenziali sopra descritte e in considerazione del fatto che medio tempore l’Accordo è stato esteso anche a Trenitalia TPER S.c.a.r.l. e Trenord S.r.l. (società partecipate da Trenitalia che offrono servizi TR in Emilia-Romagna e in Lombardia), Trenitalia ha presentato sostanzialmente i seguenti impegni, così come modificati alla luce delle osservazioni avanzate da Italo in occasione del market test. In primo luogo, Trenitalia si impegna a fornire a Italo un accesso pieno e diretto ai dati anonimi disaggregati e aggregati dei biglietti dei servizi TR e IC che vende in combinazione con i suoi servizi AV, senza la necessità di sviluppare un’interfaccia dedicata come originariamente previsto. In secondo luogo, Trenitalia si impegna a garantire ad Italo la possibilità di operare come titolare autonomo del trattamento dei dati personali dei passeggeri che combinano i servizi AV di Italo con quelli TR e IC, e a far sì che nei treni che operano questi servizi i monitor e gli altoparlanti di bordo informino i passeggeri anche dei servizi AV offerti da Italo, presentando le varie soluzioni di collegamento secondo l’ordine cronologico di partenza.
Non è stato al contrario dato seguito alle osservazioni di SNCF - Voyages Italia S.r.l. (SNCF) circa la necessità di estendere le condizioni di accesso ai dati e di interfaccia a tutti gli operatori ferroviari operanti in libero mercato che ne facciano richiesta (e dunque anche a quelli attivi nel mercato del trasporto ferroviario internazionale, come la stessa SNCF). Ciò in quanto, come espressamente indicato dall’AGCM, tale proposta non atterrebbe ad uno dei mercati rilevanti.
Pertanto, ad effetto del provvedimento in commento, Italo potrà ora commercializzare i biglietti dei propri servizi AV in combinazione con i servizi IC e TR offerti da Trenitalia e i passeggeri che usufruiscono di quest’ultimo tipo di servizi potranno essere informati a condizioni non discriminatorie anche delle soluzioni offerte da Italo. In tal modo, dovrebbero venir minimizzati i possibili effetti anticompetitivi delle condotte di Trenitalia a beneficio di un aperto confronto concorrenziale nel mercato dei servizi AV, nel quale, nonostante l’ingresso di Italo sia avvenuto ormai 10 anni fa, l’operatore incumbent detiene ancora una quota di mercato particolarmente significativa pari a circa il 60-70%.
Niccolò Antoniazzi
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Legal news / Diritto della concorrenza e intelligenza artificiale – La CMA ha avviato un esame delle implicazioni per la concorrenza e la tutela dei consumatori derivanti dallo sviluppo e dall’utilizzo dei c.d. “AI foundation models”
Il 4 maggio 2023, la Competition and Markets Authority del Regno Unito (la CMA) ha annunciato che darà avvio, su incarico del governo, ad una prima analisi degli effetti dell’intelligenza artificiale (l’IA) sui consumatori, le imprese e l’economia. Tale indagine dovrebbe valutare se saranno necessari ulteriori controlli su tecnologie come ChatGPT di OpenAI. La CMA ha dichiarato che prevede di presentare un rapporto sulle sue conclusioni a settembre e che riceverà osservazioni fino all’inizio del mese di giugno.
Per buona parte dell’ultimo decennio, le attenzioni dell’opinione pubblica e delle autorità di regolamentazione nei confronti delle tecnologie digitali si sono concentrate sui dati personali. Di conseguenza, le autorità competenti di tutto il mondo hanno iniziato a adottare misure per mettersi al passo con gli sviluppi tecnologici e queste preoccupazioni hanno portato all’adozione di varie disposizioni normative mirate ad affrontare i problemi di privacy. Tra queste vi è una delle più importanti tutele dei dati personali – e probabilmente la più forte – adottata dall’Unione Europea nel 2018, ovvero il Regolamento generale sulla protezione dei dati (il GDPR).
Allo stesso modo, le attività di ricerca sull’IA sono in corso da anni. Tuttavia, l’improvvisa e recente popolarità di applicazioni basate su di essa, come ChatGPT, ha acceso i riflettori su una tecnologia che potrebbe cambiare in modo sostanziale il modo in cui le aziende e la società operano e le cui potenziali criticità vanno oltre le mere questioni di privacy. La Harvard Business Review ha evidenziato alcune delle principali criticità normative legate all’ampio utilizzo dell’IA, tra cui vi sono la possibilità di ottenere risultati iniqui per via di pregiudizi incorporati nel sistema, e la mancanza dei requisiti di compliance e delle capacità di governance necessarie per creare un sistema di controllo adeguato, la documentazione e i protocolli necessari per garantire formazione a favore della consapevolezza in tema di tracciabilità e diversity. Inoltre, è stata evidenziata un’area particolarmente critica nella regolamentazione dell’IA, ovvero il tema della trasparenza. Infatti, in caso di danni causati da persone fisiche esistono dei sistemi di indagine e di attribuzione delle responsabilità che possono portare all’imposizione di sanzioni a carico di chi ha preso la decisione, e ciò è stato il fondamento della credibilità nel mercato.
D’altra parte, permane una questione in sospeso circa la trasparenza ai tempi dell’IA, ovvero se debba sussistere un requisito, o addirittura una ragionevole aspettativa, per cui un sistema di IA dia conto delle proprie decisioni. Questo è certamente l’orientamento delle autorità di regolamentazione, dato che il GDPR già prevede il “diritto di ottenere una spiegazione della decisione conseguita” dagli algoritmi e l’UE, nel suo libro bianco e nella proposta di regolamento sull’IA, individua nella “spiegabilità” un fattore chiave per aumentare la fiducia nell’IA. Tuttavia, rimane il problema dell’incompletezza della nostra conoscenza dei meccanismi di causa ed effetto, dato che queste decisioni automatizzate sono prese da un sistema potenzialmente in continua evoluzione. Secondo alcuni esperti, la capacità di spiegare come si raggiunge un risultato potrebbe forse essere meno importante della capacità di riprodurre tale risultato e di verificarne empiricamente l’accuratezza, dato che ciò può essere ugualmente conseguito confrontando la previsione offerta dall’IA con il risultato ottenuto.
Nella sua analisi, la CMA si concentrerà su tre temi: (i) la concorrenza e le barriere all’ingresso nello sviluppo dei c.d. foundation models; (ii) l’impatto che i foundation models possono avere sulla concorrenza in altri mercati; e (iii) la protezione dei consumatori. In sostanza, la CMA analizzerà come i mercati dei foundation models e il loro utilizzo potrebbero cambiare nel tempo, le opportunità e i rischi connessi, nonché i modi in cui l’IA possa soddisfare i principi fondamentali di sicurezza, protezione, trasparenza e governance. La CMA condurrà questa indagine in collaborazione con il dipartimento governativo per la scienza, l’innovazione e la tecnologia del Regno Unito e altri organi di regolamentazione digitale, tra cui la Financial Conduct Authority e l’Information Commissioner’s Office. Alla luce di quanto sopra, l’obiettivo principale – e forse la sfida – di questa indagine sarà trovare un equilibrio tra la promozione di un’agenda che al contempo sia favorevole all’innovazione (e che non limiti pertanto la capacità del Regno Unito di sfruttare i vantaggi potenzialmente significativi delle tecnologie di IA), e garantisca che la legislazione e gli schemi normativi siano calibrati per affrontare i rischi che queste nuove tecnologie comportano.
Bilen Kassie
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