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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 13 marzo 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Intese e settore alimentare – La Corte di Giustizia ha annullato le decisioni della Commissione europea che autorizzavano ispezioni nei confronti di operatori francesi della grande distribuzione.
La Corte di Giustizia dell’UE (la Corte) con le sentenze del 9 marzo 2023 relative alle cause C-682/20 P, C-690/20 P e C-693/20 P (riguardanti, rispettivamente, Achats Marchandises Casino SAS, Intermarché Casino Achats SARL e Les Mousquetaires SAS) ha parzialmente riformato le sentenze di primo grado del Tribunale dell’UE (il Tribunale), annullando le decisioni della Commissione europea (la Commissione) che disponevano una serie di ispezioni nei confronti di alcuni operatori francesi della grande distribuzione.
Le ispezioni in parola si erano svolte nel 2017 e si inserivano nell’ambito di un procedimento relativo a uno scambio di informazioni tra le imprese coinvolte e costituente una possibile violazione dell’art. 101 TFUE.
A giustificazione delle ispezioni erano stati posti gli indizi raccolti nel corso di diverse audizioni con fornitori abituali delle imprese coinvolte. La Commissione si era limitata a redigere ex post (senza metterle a disposizione dei soggetti sentiti affinché ne confermassero l’accuratezza) relazioni scritte di tali audizioni, non procedendo, invece, alla loro registrazione. Sulla base di questo, la Corte ha deciso circa la loro illegittimità, sostenendo che la Commissione sia tenuta a conservare le registrazioni/redigere verbale di tutte le audizioni che conduce e che siano collegate alla materia dell’indagine, a prescindere dalle circostanze per cui tali audizioni siano realizzate prima o dopo l’avvio formale dell’indagine o siano finalizzate alla raccolta di prove o meri indizi della condotta illecita.
Facendo riferimento alla giurisprudenza stabilita nella sentenza Intel del 2017, la Corte ha confermato che, se la Commissione decide, con il consenso del soggetto sentito, di procedere a un’audizione per raccogliere informazioni relative all’oggetto di un’indagine, l’intera audizione deve essere registrata/verbalizzata, pur restando libera la concreta determinazione delle modalità. In ogni caso, la Corte ha evidenziato che il regolamento applicabile impone alla Commissione di inviare, laddove effettuata, copia di ogni registrazione al soggetto sentito per approvazione e fissare un termine per la comunicazione di eventuali correzioni.
La Corte riconosce come unico criterio per la valutazione dell’esistenza dell’obbligo di registrazione delle audizioni la circostanza che tali audizioni siano o meno finalizzate alla raccolta di informazioni relative all'"oggetto di un’indagine”, avuto riguardo al loro contenuto e al loro contesto. A nulla rileva, inoltre, la circostanza per cui le relazioni fornite dalla Commissione fossero o meno complete e riflettessero fedelmente il contenuto delle dichiarazioni dei fornitori, considerato che nel caso di specie, la Commissione non aveva né affermato né dimostrato di aver messo le registrazioni a disposizione dei soggetti sentiti affinché ne confermassero l’accuratezza. Su queste basi, la Corte ha quindi concluso che la registrazione delle interviste da parte della Commissione fosse formalmente irregolare.
Poiché le dichiarazioni rilasciate dai fornitori delle imprese coinvolte nelle audizioni costituivano l’elemento essenziale degli indizi posti a giustificazione delle ispezioni, la Corte ha ritenuto che, escluse tali audizioni, non vi fossero elementi “sufficientemente seri” per disporre le ispezioni in parola e ha annullato le relative decisioni della Commissione.
Fermo restando che (al momento) non è chiaro in che misura le istruttorie in corso possano “sopravvivere” all’annullamento della base giuridica delle ispezioni, le sentenze in commento sono ovviamente di interesse più generale in quanto riaffermano il fondamentale principio secondo cui le garanzie di natura procedurale hanno un imprescindibile riflesso sul piano sostanziale, e che la Commissione deve garantire in ogni momento un rigoroso rispetto dei diritti della difesa.
Alberto Galasso
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Diritto della concorrenza – Italia / Intese e settore dei contatori idrici – Il TAR Lazio conferma l’esistenza di un’intesa nell’ambito di gare pubbliche per la fornitura di contatori d’acqua ai gestori del servizio idrico integrato
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (il TAR Lazio) ha rigettato i ricorsi proposti dalle società (le Società) Maddalena S.p.A., Sensus Italia S.r.l., G2 misuratori S.r.l., Itron Italia S.p.A. e Itron Inc. – e solo parzialmente accolto il ricorso di Watertech S.p.A. – proposti contro il provvedimento n. 28260 dell’ottobre 2020 con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) accertava l’esistenza di un’intesa in violazione dell’art. 101 TFUE nell’ambito di gare pubbliche per la fornitura di contatori d’acqua ai gestori del servizio idrico integrato.
La condotta accertata dall’AGCM era consistita nella manipolazione degli esiti delle gare pubbliche indette dai gestori del servizio idrico integrato, concordando inter alia le offerte da formulare.
In primo luogo, il TAR Lazio ha rigettato i motivi di ricorso sollevati dalle Società relativi all’errata individuazione del mercato rilevante e ha confermato che nelle fattispecie di bid rigging il mercato rilevante è dato dall’insieme delle gare pubbliche alterate o condizionate dai partecipanti all’intesa (nel caso di specie, 161 su oltre 800 lotti banditi fra il dicembre 2011 e il settembre 2019).
Un secondo aspetto contestato dalle Società riguardava l’utilizzo di una segnalazione anonima dell’ottobre 2018, cui seguivano accertamenti preistruttori e l’avvio del procedimento nell’ottobre 2019. Tale documento anonimo, conteneva un insieme di fax, appunti e note che evidenziavano la fitta comunicazione tra le Società, relativa inter alia a quali gare partecipare, il soggetto che sarebbe dovuto risultare aggiudicatario e/o percentuali di ribasso.
Il TAR Lazio ha ritenuto pienamente utilizzabile detto documento anonimo stante, in primo luogo, l’inapplicabilità al procedimento antitrust dell’art. 240 del codice di procedura penale, il quale dispone l’inutilizzabilità dei documenti contenenti dichiarazioni anonime. Peraltro, nel caso di specie, si è evidenziato che il legale rappresentante di una delle Società aveva riconosciuto come proprie alcune delle dichiarazioni contenute nel documento anonimo che, inoltre, conteneva informazioni complesse e corrispondenti alle condotte rilevanti concretamente tenute dalle Società. Tali constatazioni hanno portato il TAR Lazio ad escludere che le informazioni rappresentate nel documento anonimo fossero il frutto di un “complotto” – come prospettato da una delle ricorrenti – orchestrato da ignoti ai danni delle Società.
Rispetto all’asserito tardivo avvio del procedimento istruttorio, il TAR Lazio ha respinto i motivi di ricorso fondati sulla violazione dell’art. 14 della l. 689/1981 in quanto, pur essendo la segnalazione anonima pervenuta all’AGCM più di un anno prima dell’avvio dell’istruttoria, quest’ultima avrebbe avuto piena cognizione del fatto illecito nel settembre 2016, data in cui si concludeva l’acquisizione documentale presso le stazioni appaltanti.
Il TAR Lazio ha altresì confermato la corretta applicazione da parte dell’AGCM della entry fee, purché sia rispettato uno specifico obbligo di motivazione, nel caso di specie soddisfatto in quanto il fatturato delle imprese interessate non rappresentava adeguatamente il “peso” delle gravi condotte accertate e consistenti nella mancata partecipazione ad alcune gare ovvero nella decisione concordata di partecipare in modo da determinare l’aggiudicazione in favore di altre Società.
Un altro aspetto a sostegno della validità dell’applicazione dell’entry fee, a detta del TAR Lazio, è costituito dalla circostanza che l’AGCM avesse preso in considerazione quale periodo di riferimento l’esercizio del 2020 caratterizzato, per le note vicende pandemiche, dalla riduzione del fatturato delle imprese e, dunque, determinante un contenimento dell’entità dell’importo delle sanzioni irrogate.
Infine, il TAR Lazio, richiamando la dottrina eurounitaria della “singola unità economica”, ha accolto parzialmente il ricorso proposto da Watertech S.p.A. sul punto relativo alla quantificazione della sanzione. L’AGCM aveva, infatti, erroneamente commisurato il limite massimo della sanzione al fatturato della società controllante Arad Ltd. (considerandola conseguentemente responsabile in via solidale) anche per il periodo in cui quest’ultima non aveva ancora acquisito il controllo della società figlia, avvenuto solo nell’ottobre 2018.
Rispetto ai rapporti fra società controllante e controllata, il TAR Lazio ha invece in toto rigettato le censure di Itron Inc. circa la responsabilità solidale con la controllata Itron S.p.A., valorizzando la presunzione semplice di unitarietà dell’impresa delineata dalla giurisprudenza unionale nelle ipotesi di controllo totalitario (come nel caso in analisi) o quasi totalitario della capogruppo. Al fine di capovolgere tale presunzione, ha ritenuto il TAR Lazio, non è sufficiente la limitata incidenza del fatturato della controllata sul bilancio consolidato e la destinazione alle vendite infragruppo dell’80% della produzione. Al contrario, secondo il TAR Lazio, tali elementi rafforzano la presunzione di influenza sulla società controllata.
Delle pronunce analizzate è interessante valorizzare in particolare l’importanza dell’obbligo motivazionale rafforzato esistente in capo all’AGCM ove essa intenda applicare l’entry fee, così da garantire il rispetto del principio di proporzionalità della sanzione.
Francesca Incaprera Huerta
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Legal news / L’ARERA adotta misure urgenti per il conferimento della capacità di stoccaggio del gas naturale in vista dell’anno termico 2023/2024
In data 9 marzo 2023, con la Deliberazione 93/2023/R/Gas (la Deliberazione), l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) ha introdotto una serie di misure urgenti per il conferimento della capacità di stoccaggio del gas naturale in vista dell’anno termico 2023/2024.
A tale proposito, giova preliminarmente ricordare che l’attività di stoccaggio del gas naturale consiste nell’immagazzinare gas durante la stagione estiva (durante la quale la domanda di gas è moderata), per permetterne un’adeguata erogazione nella stagione invernale (quando, ovviamente, le richieste del mercato aumentano).
Tale esigenza è divenuta particolarmente critica a causa delle note conseguenze derivanti dal conflitto russo-ucraino, in considerazione del quale il Governo, con Decreto-Legge del 1° marzo 2022, n. 17 (il Decreto), ha demandato al Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica (il MASE) l’adozione di misure volte a “…ottimizzare il ciclo di iniezione di gas negli stoccaggi nazionali, anche mediante particolari condizioni di esercizio degli stoccaggi, […] per portare a un livello di riempimento di almeno il 90 per cento delle capacità di stoccaggio nazionali disponibili, in funzione dei possibili scenari di utilizzo del gas in stoccaggio nel ciclo invernale di erogazione, a partire dall’anno contrattuale di stoccaggio 2022-2023”. In questo sfidante contesto, per il raggiungimento dell’obiettivo del 90% di cui sopra, a giugno 2022 il MASE ha affidato all’impresa maggiore di trasporto (Snam Rete Gas S.p.A., Snam), in stretta collaborazione con il Gestore Servizi Energetici (GSE), il c.d. servizio di riempimento dello stoccaggio di ultima istanza per l’anno 2022/2023, ossia i volumi non iniettati dagli altri operatori devono essere forniti da Snam, in collaborazione con il GSE.
Grazie a questa misura, al termine della campagna di iniezione del gas naturale in stoccaggio (ossia al 31 ottobre 2022), il livello di riempimento di Stogit S.p.A. (società controllata al 100% da Snam, Stogit) ha raggiunto una percentuale del 95,2% (per un totale di 11,2 miliardi di metri cubi di gas naturale), ai quali si sono sommati (i) i 4,5 miliardi di metri cubi di stoccaggio strategico, e (ii) ulteriori 1,1 miliardi di metri cubi accumulati negli stoccaggi degli altri operatori. In aggiunta a questo, a partire dal 1° novembre 2022, Stogit ha attivato un nuovo servizio di iniezione in “controflusso” per consentire – per l’anno termico 2022/2023 – agli operatori di conferire nei giacimenti gestiti dall’azienda il gas disponibile anche nei mesi di novembre, dicembre, gennaio, febbraio e marzo (ossia durante la campagna di erogazione).
A fine dicembre 2022, il MASE ha rilevato l’esigenza di mantenere il livello del gas in stoccaggio in vista del prossimo anno termico (2023/2024) e ha formulato l’assenso a che Snam – a determinate condizioni – continui a fornire il servizio di riempimento di ultima istanza alle medesime condizioni del 2022/2023 fino al raggiungimento di un valore massimo di ulteriori 500 milioni di metri cubi di gas.
In questo contesto, con la Deliberazione l’ARERA ha ritenuto opportuno attuare i servizi già prospettati per il 2022/2023 con l’obiettivo di preservare le giacenze disponibili e facilitare il nuovo ciclo di riempimento degli stoccaggi per il prossimo anno termico 2023/2024. In particolare (tra le altre misure), in deroga alla regolazione vigente ed in continuità con quanto già visto per il 2022/2023, l’ARERA ha previsto che le imprese di stoccaggio rendano disponibili a tutti i soggetti interessati i seguenti servizi: (i) servizio di riempimento in controflusso che, come spiegato supra, prevede la possibilità di iniettare gas nella fase di erogazione, associata ad una corrispondente capacità di spazio per l’anno termico 2023/2024; (ii) servizio di giacenza residua che prevede l’allocazione di capacità di spazio per l’anno termico 2023/2024 e di una corrispondente capacità di iniezione ed erogazione per i servizi di punta nella fase di erogazione dell’anno termico 2023/2024; (iii) di prevedere che il servizio di riempimento in controflusso sia reso disponibile anche ai soggetti che non dispongono di capacità per l’anno termico in corso.
Gli sforzi intrapresi, in questi mesi, da tutti i soggetti coinvolti hanno consentito – anche attraverso il servizio di ultima istanza istituito per la prima volta lo scorso giugno dal MASE e da ARERA – di recuperare un gap di almeno 3 miliardi di metri cubi, compensando il mancato conferimento da parte di numerosi soggetti presenti negli anni precedenti, e di superare l’obiettivo iniziale del 90% di circa 5 punti percentuali, anche grazie al clima mite registrato in questi ultimi mesi, che ha sensibilmente ridotto i consumi domestici.
Mila Filomena Crispino
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Concentrazioni e settore del trasporto aereo – La CMA ha autorizzato con impegni l’acquisizione di Asiana Airlines da parte di Korean Air Lines
Con la decisione pubblicata lo scorso 1° marzo, la Competition and Markets Authority del Regno Unito (CMA) ha approvato la prospettata acquisizione del controllo esclusivo di Asiana Airlines Inc. (Asiana) da parte di Korean Air Lines Co. Ltd. (KAL) a seguito della presentazione di un articolato set di impegni sia di tipo strutturale, sia di tipo comportamentale.
Trattasi di un’operazione particolarmente rilevante in quanto coinvolge i due principali vettori per il trasporto aereo di lungo e di corto raggio, sia di passeggeri, sia di merci, che offrono collegamenti con gli aeroporti della Corea del Sud, e che è stata sottoposta allo scrutinio approfondito da parte di molteplici autorità, tra cui la Korean Fair Trade Commission (KFTC) e la State Administration for Market Regulation cinese (SAMR), che hanno anch’esse proceduto con un’autorizzazione condizionata.
Per ottenere il via libera della CMA, KAL si è impegnata a concludere un accordo quadro con Virgin Atlantic Airways Limited (Virgin), compagnia aerea britannica, per agevolare l’inizio delle attività di quest’ultima nel trasporto di passeggeri e di merci nella tratta Londra Heathrow-Incheon. In particolare, a favore di Virgin, KAL (i) cederà una serie di slot negli aeroporti di Incheon e di Heathrow per rendere possibile l’attivazione di un collegamento giornaliero, (ii) concluderà una serie di accordi di code-sharing, ossia una forma di cooperazione attraverso cui una compagnia aerea ottiene la possibilità di assegnare posti sui velivoli di un’altra, (iii) metterà a disposizione capienza merci nei propri voli nella tratta rilevante, (iv) offrirà la possibilità di migliorare l’esperienza di viaggio dei passeggeri di Virgin permettendo loro di vedersi accreditate nel proprio programma fedeltà anche le miglia percorse con KAL, e, infine, (v) garantirà l’accesso ai servizi di assistenza a terra (c.d. servizi di ground handling) nell’aeroporto di Incheon.
Attualmente, l’operazione è ancora oggetto di scrutinio negli Stati Uniti, in Giappone e nell’Unione Europea. Con riferimento a quest’ultima, il 17 febbraio scorso la Commissione europea ha reso noto di aver avviato un’indagine approfondita (c.d. fase 2) – la quinta negli ultimi quattro mesi – per valutarne gli effetti nelle rotte tra la Corea del Sud e Barcellona, Francoforte, Parigi e Roma. Poiché è stata recentemente concessa a KAL una proroga dei termini per la presentazione di impegni, non resta dunque che vedere quale sarà il tenore degli stessi, in particolare se saranno limitati alla “tradizionale” cessione di slot o saranno necessarie misure più articolate.
Niccolò Antoniazzi
