Newsletter
Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 13 febbraio 2023
Diritto della concorrenza Europa / Aiuti di Stato esteri - Avviata una consultazione pubblica sul regolamento di esecuzione relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno dell’Unione europea.
La Commissione europea (la Commissione) ha avviato il 6 febbraio una consultazione pubblica avente ad oggetto il progetto di Regolamento di esecuzione del Regolamento (UE) 2022/2560 relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno adottato il 14 dicembre 2022 (il Regolamento) e che sarà applicato a partire dal 12 luglio 2023.
La nuova disciplina normativa eurounitaria in questione è volta a garantire il corretto funzionamento del mercato interno rispetto alle sovvenzioni che le imprese possono ricevere da stati esteri, le quali non sono pertanto soggette alla disciplina degli aiuti di Stato ma che, evidentemente, sono potenzialmente idonee a determinare distorsioni concorrenziali nel mercato interno mediante degli indebiti vantaggi competitivi a favore delle imprese beneficiarie. In tale ottica, centrale è il ruolo della Commissione alla quale vengono conferiti un insieme di poteri che verranno esercitati nell’ambito di due parallele procedure di controllo preventivo, attivate mediante le notifiche obbligatorie che dovranno essere inviate alla Commissione a partire dal 12 ottobre 2023 nei casi di operazioni di concentrazione tra imprese nonché per la partecipazione a procedure di appalti pubblici nell’UE, se le imprese beneficiarie hanno ricevuto sovvenzioni estere nei tre anni precedenti superiori a determinate soglie.
In particolare, con riguardo alle concentrazioni la notifica preventiva è obbligatoria se (i) almeno una delle imprese interessate dall’operazione sia stabilita nell’UE e generi un fatturato totale pari ad almeno 500 milioni di euro e (ii) la sovvenzione estera percepita sia superiore a 50 milioni di euro. Anche ove una concentrazione non sia soggetta ad obbligo di notifica, la Commissione potrà richiedere la notifica nel caso in cui sospetti l’esistenza di una sovvenzione estera con possibili effetti distorsivi nel mercato interno.
Quanto alle procedure per appalti pubblici di lavori, forniture o servizi, la notifica preventiva è obbligatoria se (i) il valore stimato dell’appalto pubblico sia pari o superiore a 250 milioni di euro e (ii) la sovvenzione estera percepita sia superiore a 4 milioni di euro. È bene notare che, anche ove non sia raggiunta la seconda soglia, l’impresa è tenuta a presentare una dichiarazione alla stazione appaltante in cui siano indicati tutti i contributi finanziari esteri ricevuti, pena l’irregolarità dell’offerta o della domanda di partecipazione.
La procedura di controllo che segue alle notifiche preventive si sostanzia in un esame preliminare e in una successiva indagine attraverso i quali la Commissione valuta gli eventuali effetti distorsivi nel mercato interno della sovvenzione estera avendo riguardo alle presunzioni sulla probabilità di distorsione e agli indicatori pertinenti che vengono indicati dallo stesso Regolamento, cui si aggiunge il bilanciamento tra gli eventuali effetti negativi e positivi della sovvenzione stessa.
Ad esito della procedura di controllo la Commissione adotta una decisione in cui (i) vieta la concentrazione o l’aggiudicazione dell’appalto a favore dell’impresa interessata, ovvero (ii) accetta gli eventuali impegni proposti dall’impresa interessata, e/o (iii) impone misure di riparazione allo scopo di porre rimedio alla distorsione che possono anche consistere nel rimborso della sovvenzione estera, oppure (iv) si limita a prendere atto della situazione non sollevando obiezioni.
La Commissione può infliggere sanzioni fino al 10% del fatturato aggregato delle imprese interessate dall’operazione di concentrazione o partecipanti alla procedura di appalto in caso di violazione dell’obbligo di sospensione o dell’obbligo di notifica o in caso di realizzazione di una concentrazione vietata dalla Commissione mediante decisione.
La proposta di regolamento di esecuzione del Regolamento sulle sovvenzioni estere oggetto dell’indicata consultazione chiarisce alcuni aspetti pratici e procedurali, prospettando la predisposizione di moduli per procedere alla notifica e prevedendo regole sulle modalità di calcolo dei diversi termini che, di volta in volta, vengono indicati dal Regolamento. La proposta di regolamento prevede anche che la Commissione possa, su richiesta, sollevare l’impresa notificante dall’obbligo di allegare alla notifica stessa informazioni e documenti dettagliati ove non necessari per l’esame della Commissione. Vengono, inoltre, dettate disposizioni relative all’esercizio dei poteri di indagine da parte della Commissione, compreso lo svolgimento delle ispezioni, nonché norme dettagliate circa le prerogative riconducibili al diritto di difesa delle imprese interessate. Rispetto a tale ultimo punto, verrebbe garantito un ampio accesso al fascicolo e la tutela dei segreti aziendali e di ogni altra informazione confidenziale.
Il Regolamento e le proposte norme di attuazione attribuiscono ampi e pervasivi nuovi poteri alla Commissione la cui importanza nell’ambito delle operazioni di concentrazione e della partecipazione a procedure di appalto pubbliche non tarderà a farsi sentire. Le imprese devono prendere atto che ciò richiederà una significativa modifica delle modalità e dei criteri con cui fino ad oggi si valutavano i rischi connessi ad operazioni di concentrazione e/o si valutava l’opportunità di partecipare alle gare pubbliche di maggiori dimensioni.
Francesca Incaprera Huerta
--------------------------------
Concentrazioni e settore degli additivi chimici per il cemento – La Commissione ha autorizzato con condizioni l’acquisizione di MBCC da parte di SIKA
Con il comunicato stampa pubblicato lo scorso 8 febbraio, la Commissione europea (la Commissione) ha autorizzato, a seguito della proposta di importanti rimedi strutturali, l’acquisizione indiretta del controllo esclusivo di MBCC (MBCC), gruppo tedesco attivo in 70 paesi nella produzione di additivi chimici per il cemento e altre soluzioni per l’edilizia, da parte di SIKA AG (SIKA), società svizzera a capo dell’omonimo gruppo attivo a livello globale nella produzione di additivi chimici, malte, materiali sigillanti, sistemi di copertura e impermeabilizzazione per il settore edilizio.
La concentrazione oggetto di commento avrebbe generato una significativa sovrapposizione orizzontale tra le attività dei due maggiori player a livello mondiale nel mercato della produzione di additivi chimici per il cemento – ovvero di quelle soluzioni necessarie per conferire a cemento e calcestruzzi determinate qualità come una maggiore malleabilità o una maggiore resistenza alle variazioni di temperatura – sollevando con ciò preoccupazioni concorrenziali non solo da parte della Commissione ma anche dalle autorità nazionali della concorrenza (le NCAs) dell’Australia, del Canada, della Nuova Zelanda, del Regno Unito e degli Stati Uniti. Come rilevato dalla Commissione, l’entità risultante dall’operazione si troverebbe a detenere quote di mercato molto elevate in un mercato caratterizzato dalla presenza di pochi concorrenti e da elevate barriere all’ingresso, soprattutto in termini di know-how. Quest’ultimo aspetto, stante il carattere altamente innovativa di questo settore e la sua particolare rilevanza in ambito di sostenibilità ambientale è stato espressamente riconosciuto dalla commissaria Vestager, valorizzandone la criticità dell’operazione anche per il perseguimento degli obiettivi della transizione verde europea.
Al fine di mitigare tali preoccupazioni, SIKA si è impegnata a cedere ad un unico operatore previamente autorizzato dalla Commissione l’intera business unit di MBCC dedicata alla produzione di additivi chimici nello Spazio Economico Europeo (SEE), in Svizzera, nel Regno Unito, in Canada e negli Stati Uniti, nonché tutte le attività produttive della società target in Australia e Nuova Zelanda, compresa la controllata Bluey Technologies Pty Ltd. Nel perimetro di tali rimedi strutturali rientra, inoltre, la cessione di 3 centri di ricerca e sviluppo di MBCC dedicati alle soluzioni chimiche (di cui uno in Italia, a Treviso), nonché di numerosi marchi e brevetti.
Con l’operazione in esame, la Commissione e le NCAs hanno dunque dato prova di capacità di coordinamento su larga scala nella negoziazione di un pacchetto di rimedi adeguato e coerente in tutte le giurisdizioni coinvolte. Se da un lato questo è frequente, ad esempio, nei rapporti consolidati tra la Commissione e le agenzie statunitensi (DOJ e FTC) come esplicitato nelle US-EU Best Practices on Cooperation in Merger Investigations, questo non appare essere il caso per quanto riguarda quelli che intercorrono tra la Commissione e la Competition and Markets Authority (CMA) del Regno Unito a seguito della Brexit. A partire dal gennaio 2021, infatti, non solo non è ancora stato siglato alcun accordo di cooperazione formale tra dette autorità ma tra le stesse vi è anche, secondo studi di settore, un tasso di divergenza significativo nella valutazione delle concentrazioni, indicativo, secondo alcuni, del tentativo della CMA di accreditarsi come tra le principali autorità di concorrenza a livello globale.
Niccolò Antoniazzi
--------------------------------
Energy / Regolamentazione e settore energetico – L’ARERA esprime il proprio parere in merito alla proposta di regolamento per il contenimento dei consumi elettrici formulata da TERNA
Con la Delibera n. 21/2023/I/eel del 24 gennaio scorso, l’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (l’ARERA) ha reso al Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica (il Ministero dell’Ambiente) il proprio parere non vincolante (il Parere) in merito alla proposta di regolamento per il contenimento dei consumi elettrici (la Proposta) formulata da TERNA S.p.A. (TERNA). La Proposta si inserisce nel quadro delle iniziative adottate a livello nazionale ed europeo dirette alla riduzione dei consumi energetici al fine di fare fronte a nuovi scenari di crisi energetica quale quella attraversata dall’Europa fin dal 2021 ed esacerbata dal conflitto russo-ucraino.
Il Parere si inquadra nella disciplina delineata dagli articoli 3-5 del Regolamento (UE) 2022/1854 (il Regolamento 1854/2022), dagli articoli 2 e 3 del decreto ministeriale 21 ottobre 2022 del Ministero dell’Ambiente (il Decreto Ministeriale), e dall’articolo 1, commi 41-44 della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (la Legge 197/2022).
In particolare, gli articoli 3-5 del Regolamento 1854/2022 prevedono che gli Stati Membri dell’Unione europea: (i) attuino misure intese a ridurre il consumo lordo complessivo mensile di elettricità del 10%; (ii) individuino le ore di punta, caratterizzate da picchi di domanda, durante le quali la riduzione dei consumi dovrà essere pari ad almeno il 5% in media all’ora; e (iii) stabiliscano procedure competitive al fine di individuare gli importi da versare agli operatori che accettino di procedere a detta riduzione dei consumi energetici.
Il Decreto Ministeriale ha invece predisposto un servizio di interrompibilità tecnica dei prelievi dalle reti di trasporto e di distribuzione del gas naturale diretto a clienti finali di tipo industriale: un servizio, questo, che oltre a garantire una possibile riduzione diretta del consumo di gas, assicura alle società responsabili della trasmissione di esso – come Snam Rete Gas S.p.A. (SNAM) – un certo margine di flessibilità per fare fronte a picchi di domanda. In tale contesto, gli articoli 2 e 3 del Decreto Ministeriale prospettano l’adozione di ulteriori meccanismi finalizzati alla riduzione indiretta del consumo di gas – quale, ad esempio, una riduzione dei consumi energetici.
Infine, l’articolo 1, commi 41-44 della Legge 197/2022 opera un raccordo tra il Regolamento 1854/2022 e il Decreto Ministeriale, istituendo il c.d. Servizio di Riduzione dei Consumi di Elettricità (il Servizio) – affidato a TERNA – che sarà volto a selezionare mediante procedure aperte competitive i soggetti che si impegnano a ridurre i consumi elettrici fino al 31 marzo 2023, e per il quale sono già stati stanziati 150 milioni di euro (peraltro, tale periodo potrà essere esteso, su base annuale, per esigenze di riduzione indiretta dei consumi di gas per tutto l’anno 2023, sebbene nei limiti delle risorse appena richiamato). La Proposta di TERNA oggetto del parere in commento predispone la disciplina quadro per lo svolgimento di tali procedure competitive, e risponde a tre finalità: (1) la riduzione dei consumi elettrici in attuazione del Regolamento 1854/2022; (2) il soddisfacimento delle esigenze di adeguatezza del sistema elettrico; nonché (3) il contenimento indiretto dei consumi di gas naturale, come richiesto da SNAM.
In primo luogo, TERNA propone di riservare la procedura competitiva a tutti i clienti finali che mettano a disposizione del Servizio risorse per una potenza non inferiore a 1MW. In secondo luogo, TERNA propone di remunerare il Servizio mediante una componente fissa stabilita con asta al ribasso, e con premi massimi di assegnazione differenziati tra le risorse dotate delle unità periferiche di distacco dei carichi e le risorse prive di tali unità.
Secondo l’ARERA, TERNA dovrebbe apportare alcune modifiche alla Proposta: (i) in primo luogo, viene suggerito di migliorare i meccanismi di informativa al Ministero dell’Ambiente e alla stessa ARERA con riguardo all’andamento delle procedure in relazione agli obiettivi prima ricordati; (ii) in secondo luogo, viene suggerito di chiarire che il Servizio potrà essere erogato non solo dai clienti finali, ma anche da loro intermediari, come gli utenti del servizio di dispacciamento e i c.d. Balancing Service Providers, e di prevedere disposizioni più precise che evitino incoerenze tra il Servizio e le offerte presenti sul mercato del dispacciamento; (iii) in terzo luogo, l’ARERA suggerisce di non differenziare i premi massimi di assegnazione tra risorse con unità di distacco di carico e risorse senza tali unità; (iv) infine, l’ARERA considera opportuno che, seppure nei limiti di spesa fissati dalla Legge 197/2022, anche i costi derivanti dalla procedura concorsuale effettuata in attuazione del Decreto Ministeriale siano coperti tramite fondi di finanziamento a valere sulla fiscalità generale, e non dai singoli clienti finali.
La delibera in commento rappresenta un importante tassello nel percorso che affronterà l’Italia al fine di raggiungere gli ambiziosi obiettivi previsti a livello europeo con riguardo a tematiche sensibili quali le fonti di approvvigionamento energetico e la necessità di riduzione dei consumi, al fine di rendere l’Europa meno fragile dinanzi a shock quali quelli vissuti negli scorsi mesi. Non resta che attendere la versione finale del regolamento per il contenimento dei consumi elettrici, ed i suoi effetti sullo scenario energetico che ne conseguirà.
Ignazio Pinzuti Ansolini
-------------------------------
Legal News / Concentrazioni e settore del gaming – La CMA rende note le proprie conclusioni preliminari rispetto all’acquisizione di Activision Blizzard da parte di Microsoft
Lo scorso 8 febbraio, la Competition and Markets Authority (CMA) ha reso note le proprie conclusioni preliminari rispetto alla proposta di acquisizione di Activision-Blizzard, Inc. (Activision) da parte di Microsoft Corporation (Microsoft), invitando tutte le parti interessate a inoltrare all’Autorità inglese i propri commenti entro il 1° marzo 2023.
Come già esposto in questa Newsletter, Activision sviluppa e pubblica videogiochi per console, PC e dispositivi mobili, e costituisce al momento una delle maggiori case editrici di videogiochi a livello mondiale, anche grazie alla presenza nel proprio portafoglio di titoli di particolare successo quali Call of Duty e Candy Crush. Microsoft, dal canto suo, oltre ad offrire prodotti quali il sistema operativo Windows e il servizio di cloud computing Azure, sviluppa, pubblica e distribuisce videogiochi – anche particolarmente popolari, come Minecraft – e produce anche una propria console (Xbox) assieme ai relativi servizi.
Con le conclusioni in commento, adottate a valle di un’ampia istruttoria di fase II – sostanziatasi in circa 50 richieste di informazioni, 3 milioni di documenti interni di Microsoft acquisiti e circa 2100 osservazioni degli stakeholders pervenute in sede di consultazione – la CMA ritiene che la concentrazione sia idonea a produrre una significativa riduzione del confronto competitivo (i.e., significant lessening of competition, SLC test), nelle forme di una possibile input foreclosure, nei mercati a valle della vendita delle console per videogiochi e della fornitura dei servizi di cloud gaming.
Nello specifico, il primo dei due mercati in esame – che la CMA ritiene difficilmente contestabile, date le barriere all’entrata derivanti dagli elevati effetti di network che lo caratterizzano – è dominato da tre grandi player, ossia Microsoft, Sony e Nintendo, attivi rispettivamente con i brand Xbox, PlayStation e Switch. Di questi, Microsoft e Sony risultano i concorrenti particolarmente prossimi, data l’elevata similitudine nelle caratteristiche tecniche e videoludiche offerte dalle relative console (a differenza di Nintendo, che offre prodotti con un livello di sostituibilità inferiore). Per quanto concerne invece il segmento dei servizi di cloud gaming, consistenti nell’offerta ai gamer di servizi di streaming dei videogiochi su qualsiasi dispositivo compatibile tramite il supporto delle strutture hardware dei fornitori di tali servizi, la CMA rileva che, pur trattandosi di un mercato nascente e in evoluzione, Microsoft risulta già candidata ad essere il principale operatore di mercato data la propria posizione privilegiata sui mercati limitrofi dei servizi cloud, dei sistemi operativi per PC e del proprio catalogo di titoli videoludici.
Secondo la theory of harm formulata dalla CMA, a seguito dell’acquisizione di Activision (e in particolare grazie all’acquisto del suo titolo di maggior successo, ossia Call of Duty) Microsoft avrebbe sia l’abilità, sia l’incentivo a precludere l’accesso a un input rilevante per entrambi i mercati interessati, favorendo le proprie piattaforme. Sotto il primo profilo, la CMA constata Call of Duty costituisce un titolo game-changer nel mercato delle console, ed è idoneo a spostare una parte significativa della domanda. Sotto il secondo profilo, gli studi economici condotti dalla CMA rivelerebbero che, su un orizzonte temporale di cinque anni, la scelta di bloccare le vendite di Call of Duty su PlayStation sarebbe ampiamente profittevole, anche al lordo dei minori ricavi derivanti dalla mancata vendita del titolo sulle piattaforme concorrenti.
A fronte dei rischi concorrenziali così delineati, la CMA ritiene in via preliminare che l’autorizzazione dell’operazione possa essere condizionata principalmente a un rimedio strutturale, consistente nella cessione di Call of Duty a un altro operatore. L’autorità inglese prende in ogni caso atto che, in pendenza di procedimento, Microsoft ha proposto di concludere accordi contrattuali con Sony e le altre piattaforme concorrenti per garantire loro accesso a Call of Duty anche post-merger, riservandosi di valutare l’idoneità della proposta di una corrispondente rimedio comportamentale in sede di decisione finale. Non resta dunque che attendere la conclusione del procedimento, prevista per il prossimo aprile, alla quale dovrebbe sommarsi anche la chiusura dell’istruttoria da parte della Commissione.
Alessandro Canosa
----------------------------------
