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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza – Europa / Intese e settore delle telecomunicazioni – La Commissione europea accetta gli impegni presentati da T-Mobile CZ, CETIN e O2 CZ
Con la decisione dell’11 luglio scorso, la Commissione europea (la Commissione) ha accettato gli impegni presentati da alcune società di telecomunicazioni al fine di risolvere le preoccupazioni concorrenziali sorte in merito al “network sharing agreement” (NSA) stipulato tra di loro.
T-Mobile CZ (T-Mobile) e O2 CZ (O2) sono i due principali fornitori di servizi di telecomunicazione della Repubblica Ceca e, insieme, raggiungono una quota di mercato pari al 75% la quale è controbilanciata solo da Vodafone. T-Mobile è una controllata del gruppo Deutsche Telekom, mentre O2 appartiene al gruppo PPF. CETIN è una società di infrastrutture di rete che si occupa delle infrastrutture di O2 e delle attività all’ingrosso di proprietà del gruppo PPF. Nel 2011, T-Mobile e O2 hanno stipulato un NSA che aveva ad oggetto la maggior parte del territorio della Repubblica Ceca, ad eccezione delle città di Praga e Brno. L’accordo prevedeva una distribuzione territoriale tra la parte occidentale del paese, gestita da T-Mobile, e la parte orientale, servita da CETIN/O2.
Il 25 ottobre 2016 la Commissione aveva formalmente avviato un’indagine su questa iniziativa posto che T-Mobile, avendo installato l’infrastruttura 4G/LTE nella sola parte occidentale dello Stato, non era in grado di fornire lo stesso servizio nella parte orientale. Inoltre, le due società si sarebbero addebitate reciprocamente tariffe aggiuntive per gli investimenti effettuati ciascuna sulla propria infrastruttura, riducendo così gli incentivi ad espandersi nell’altra porzione di territorio. Infine, le preoccupazioni della Commissioni riguardavano anche lo scambio di informazioni tra le parti, il cui livello si ipotizzava superasse quello strettamente necessario per l’utilizzo reciproco delle due infrastrutture.
In risposta alla comunicazione degli addebiti del 7 agosto 2019, T-Mobile e O2 hanno assunto una serie di impegni, volti in particolare a: (i) modernizzare le reti; (ii) modificare le condizioni finanziarie per le installazioni unilaterali delle infrastrutture al fine di aumentare gli incentivi agli investimenti; (iii) limitare lo scambio di informazioni al livello minimo indispensabile per assicurare il corretto funzionamento delle reti; e infine, (iv) non estendere l’ambito geografico del NSA alle città di Praga e Brno, per incrementare la concorrenza infrastrutturale in queste aree densamente popolate.
Con l’accettazione di tali impegni, in vigore fino al 28 ottobre 2033, la Commissione ritiene di avere raggiunto un corretto equilibrio tra i potenziali effetti anticoncorrenziali connessi al NSA, ossia disincentivazione e riduzione della concorrenza a livello infrastrutturale ma, al contempo, valorizzando i vantaggi in termini di efficienza che derivano da tale cooperazione.
In vista dell’imminente introduzione dell’infrastruttura 5G e del desiderio di fornire anche alle aree meno densamente popolate dell’Unione europea l’accesso a servizi di telecomunicazione di alta qualità, la gestione congiunta di una rete – a determinate condizioni – può quindi considerarsi uno strumento idoneo ad attirare il capitale necessario per facilitare la transizione verso il nuovo standard tecnologico.
Laurin Ingo Rudloff
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Intese e settore della grande distribuzione organizzata – L’AG Pitruzzella espone le proprie conclusioni circa la legittimità dei dawn raids condotti nel 2017 dalla Commissione nei confronti di alcune imprese francesi
Con le proprie conclusioni rese il 14 luglio scorso nei procedimenti C 690/20 P e C 682/20 P l’Avvocato Generale (AG) Pitruzzella prende posizione circa la legittimità, ai sensi del Reg. (UE) 1/2003 (il Regolamento), delle ispezioni condotte nel 2017 dalla Commissione Europea (Commissione) nei confronti di les Mousquetaires SAS, ITM Entreprises SAS, Casino, Guichard-Perrachon e Achats Marchandises Casino SAS (congiuntamente, le Ricorrenti), imprese attive in Francia nel settore della grande distribuzione organizzata (GDO).
La vicenda ha origine nel 2017, quando la Commissione, assistita da funzionari dell’Autoritè de la concurrence francese, aveva effettuato perquisizioni presso diverse sedi delle Ricorrenti nell’ambito di un’indagine volta ad accertare la sussistenza di eventuali accordi collusivi nel settore dei beni di consumo quotidiano. Nello specifico, la Commissione ipotizzava che le Ricorrenti si fossero scambiate illegalmente informazioni commerciali sensibili sulle future condotte commerciali, e che avessero posto in essere una serie di strategie volte ad allineare le proprie politiche di sconto.
Le Ricorrenti avevano impugnato il provvedimento di perquisizione domiciliare adottato dalla Commissione, ottenendo parziale accoglimento in primo grado. Il Tribunale dell’Unione europea (il Tribunale) aveva infatti riconosciuto l’illegittimità dei dawn raids disposti al fine di accertare la sussistenza di uno scambio illegittimo di informazioni, in quanto il quadro indiziario su cui la Commissione aveva fondato la propria decisione risultava eccessivamente lacunoso per giustificare, al contrario, un provvedimento invasivo di tal genere. Invece, era stata ritenuta legittima la decisione relativa alle ispezioni volte a ricercare prove in merito alla collusione sulle politiche di sconto, in relazione alla quale la Commissione disponeva di elementi sufficienti a sostegno della decisione di ispezionare i locali commerciali delle Ricorrenti, tra cui una serie di interviste condotte precedentemente, che la Commissione tuttavia non aveva provveduto a registrare. Su tale asserito vizio procedurale si sono appuntate le censure delle Ricorrenti, respinte dal Tribunale sulla scorta di due argomenti: in primo luogo, tale onere formale troverebbe applicazione solo a seguito dell’avvio dell’istruttoria; inoltre, poiché per adottare una decisione di ispezione la Commissione è tenuta a disporre di seri indizi in grado di far sorgere il sospetto di un’infrazione, tali elementi non possono essere soggetti allo stesso grado di formalità richiesto per la raccolta di prove di un’infrazione.
Con le conclusioni in commento, l’AG Pitruzzella respinge l’impostazione ermeneutica seguita dal Tribunale. Sul piano normativo, l’AG premette che, ai sensi dell’articolo 19(1) del Regolamento, “…la Commissione può sentire ogni persona fisica o giuridica che vi acconsenta ai fini della raccolta di informazioni relative all’oggetto di un’indagine…”. I colloqui basati su tale disposizione sono soggetti al rispetto delle formalità di cui all’articolo 3 del Reg. (UE) 773/2004 (regolamento di attuazione), inclusive per l’appunto dell’onere di registrazione. Circa il primo argomento sollevato dal Tribunale, l’AG quindi ritiene che la definizione della portata dell’obbligo di cui all’art. 19 non dipenda dalla fase procedimentale in cui le interviste vengono condotte ma sia connessa essenzialmente all’obiettivo e al contenuto delle interviste condotte dalla Commissione. Affinché tale obiettivo possa essere ritenuto di natura inquisitoria (con ciò rendendo applicabile l’art. 19) è sufficiente ad avviso dell’AG che sia stato aperto un fascicolo presso la Commissione. L’AG non ritiene che l’esistenza dell’obbligo di registrazione possa dipendere dal valore probatorio che potrebbe essere attribuito alle dichiarazioni rese nel corso di tali colloqui, inter alia perché tale valore può essere valutato solo una volta che i colloqui sono stati effettuati. Poiché nel caso di specie la Commissione era quindi obbligata a registrare le interviste sulla cui base ha disposto l’ordine di ispezione, l’AG conclude invitando la Corte di Giustizia dell’UE (CGUE) ad annullare integralmente i provvedimenti impugnati.
L’opinione dell’AG Pitruzzella interviene su un istituto attualmente al centro del dibattito antitrust, sia per la sempre maggiore diffusione dei dawn raids sia per il crescente interventismo giurisprudenziale in materia (su tutti, si segnala recentemente il caso Intel). Sarà dunque interessante vedere quale posizione assumerà la CGUE sul punto.
Alessandro Canosa
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Diritto della concorrenza – Italia / Relazione annuale AGCM – L’AGCM ha pubblicato la relazione annuale in cui ha illustrato i risultati conseguiti nel 2021
Lunedì 18 luglio il Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha illustrato la Relazione Annuale (la Relazione) sull’attività svolta nel 2021.
La Relazione sottolinea la grande crescita economica che ha caratterizzato il 2021, anno successivo alla crisi post-pandemica, con una crescita del PIL pari al 6,2%, (una tra le più importanti dell’eurozona). Lo scenario descritto, tuttavia, ha messo in luce anche i punti di debolezza dell’intero ecosistema in riferimento, ad esempio, alla debolezza di alcune delle catene di approvvigionamento, e ancora, l’importante aumento dei prezzi delle materie prime. In questo scenario, dunque, il diritto della concorrenza si riconferma avere un ruolo centrale quale strumento a tutela del mercato e alla cui azione di enforcement inevitabilmente si ispirano le direttive del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).
La Relazione ripercorre le varie attività svolte e le aree oggetto di intervento da parte dell’AGCM, che si sono confermate essere quella della digitalizzazione e innovazione, transizione ecologica e sviluppo delle infrastrutture per una mobilità sostenibile, oltre che tutte le tematiche legate all’inclusività della crescita economica.
In particolare, la Relazione mette in risalto: (i) il rapporto tra concorrenza e innovazione in relazione a vari settori (sia in quello propriamente high tech, sia nei comparti più tradizionali dell’economia), in relazione al quale è stata sottolineata la posizione dell’AGCM secondo cui, al fine di garantire l’avanzamento di tali processi, è talvolta necessario preservare i rapporti di collaborazione e integrazione tra imprese (a tal proposito infatti ricorda l’autorizzazione senza condizioni della joint venture tra il gruppo Enel e il gruppo Volkswagen per lo sviluppo delle reti di impianti per la ricarica di veicoli elettrici); e (ii) il rapporto tra concorrenza e sostenibilità, che è tutt’ora oggetto di particolare attenzione da parte di un gruppo di lavoro interno all’AGCM appositamente istituito nel luglio 2021.
Viene quindi dato atto che nell’ambito dell’attività di tutela della concorrenza nel corso del 2021 sono stati condotti complessivamente 25 procedimenti istruttori in materia di intese e abusi (di cui uno relativo ad un abuso di dipendenza economica), ed irrogate sanzioni per oltre 1,4 miliardi di euro; 73 invece sono state le operazioni di concentrazione esaminate dall’AGCM, di cui ben 6 nella fase istruttoria. Inoltre, è ripresa pienamente anche l’attività di accertamento ispettivo, che è stata disposta nel 75% dei casi.
Nell’ambito della tutela del consumatore, la Relazione ha evidenziato l’importanza della sinergia degli strumenti a disposizione dell’AGCM (attività di moral suasion, impegni, diffide) che ha permesso di contrastare in maniera efficace i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori. I settori maggiormente interessati sono stati quelli legati al mondo del digitale, il quale – soprattutto dopo la crisi da Covid-19 – risulta essere un ecosistema sempre più sfruttato e frequentato dai consumatori. In particolare, l’attività dell’AGCM sui canali online si è incentrata sull’osservare la modalità di offerta di taluni servizi digitali o prodotti, sulle clausole contrattuali proposte da talune piattaforme online ai propri rivenditori terzi e sulla protezione dei dati dei consumatori che assumono un valore economico idoneo a configurare un rapporto di consumo.
Nel 2021 vi è stato un totale di 97 procedimenti istruttori conclusi per pratiche commerciali scorrette, anche se il trend mostra una minore tendenza delle violazioni accertate rispetto all’anno precedente, in presenza di un significativo aumento di procedimenti chiusi mediante impegni.
Infine, la Relazione ha registrato una tendenza fortemente crescente anche per quanto riguarda il c.d. rating di legalità: il numero delle imprese attualmente titolari di rating ammonta a 9.694, rispetto alle 2.789 unità dell’anno precedente e ciò conferma l’attrattività di questo strumento dato soprattutto dai numerosi benefici in termini reputazionali che le imprese ottengono, ad esempio, nell’ambito di partecipazione a gare o accesso ai finanziamenti pubblici.
Maria Spanò
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Abusi di posizione dominante e mercati digitali – Il TAR Lazio rigetta il ricorso di Google confermando la sanzione da oltre 100 milioni di euro irrogatale nel 2021 per un abuso di posizione dominante riguardante il servizio Android Auto
Lo scorso 18 luglio, con la sentenza n. 10147/2022 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (il TAR Lazio) ha respinto il ricorso promosso da Google Italy S.r.l., Alphabet Inc. e Google Llc. (congiuntamente, Google) volto ad ottenere l’annullamento del Provvedimento n. 29645 (la Decisione) – già oggetto della presente Newsletter – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) aveva sanzionato Google con un’ammenda pari a circa 102 milioni di euro per un asserito abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE.
La vicenda trae origine dal rifiuto opposto in diverse occasioni da Google ad Enel X Italia S.r.l. (Enel X Italia) di garantire l’interoperabilità dell’applicazione JuicePass (un’app sviluppata da Enel X Italia per fornire servizi connessi alla ricarica di veicoli elettrici) su Android Auto (un’applicazione sviluppata da Google che permette di collegare gli smartphones ai sistemi di infotainment delle automobili, permettendo così al conducente di utilizzare tramite questi ultimi alcune applicazioni installate sugli smartphones).
Secondo l’AGCM, tale rifiuto costituirebbe un illegittimo rifiuto a contrarre opposto in relazione a JuicePass, e dunque un indebito sfruttamento da parte di Google della propria posizione dominante nei mercati (a monte) dei sistemi operativi per dispositivi mobili concessi in licenza e dei negozi di applicazioni compatibili con il sistema operativo Android, volto a escludere possibili concorrenti del servizio proprietario Google Maps nello “spazio competitivo” (a valle). “Spazio” dove operano applicazioni di navigazione con un approccio “generalista”, come Google Maps, e applicazioni per servizi connessi alla ricarica di veicoli elettrici, come JuicePass, le quali presentano, secondo un approccio più specialistico, maggiori funzionalità rispetto alle prime.
Google aveva articolato numerosi motivi di ricorso, vertenti sostanzialmente: (1) sulla definizione dei mercati rilevanti individuati dall’AGCM; (2) sulla rispondenza della condotta contestata ai criteri dal Tribunale dell’Unione europea (il Tribunale) nel caso Microsoft, affinché un determinato rifiuto di contrarre in ambito IP sia illegittimo ai sensi dell’art. 102 TFUE; (3) sui criteri utilizzati dall’AGCM per la quantificazione della sanzione; nonché, infine, (4) sugli obblighi comportamentali imposti con la Decisione.
Quanto al primo punto, l’AGCM aveva individuato: (i) a monte, il mercato dei sistemi operativi per dispositivi mobili concessi in licenza e il mercato dei negozi di applicazioni compatibili con il sistema operativo Android, in entrambi i quali Google sarebbe in posizione dominante – coerentemente con l’impostazione adottata dalla Commissione Europea (la Commissione) nel caso Google Android, e (ii) a valle, uno “spazio competitivo” nel quale Google Maps e JuicePass sono in una relazione concorrenziale. Secondo Google, tale impostazione sarebbe errata, in quanto (a) Android Auto dovrebbe essere considerata un’applicazione a sé stante (e non, come affermato dall’AGCM, come una “estensione” di Android), e (b) non vi sarebbe un rapporto di concorrenza tra Google Maps e JuicePass, né attuale, né potenziale, che ne giustifichi l’inserimento in un medesimo, e vago, “spazio competitivo”.
Il TAR ha ritenuto corretta l’impostazione dell’AGCM: (i) quanto ai mercati rilevanti a monte, ha considerato Android Auto come un’“estensione” di Android che sostanzialmente permette la proiezione dello schermo dello smartphone sugli schermi dei dispositivi di infotainment delle automobili, e non un’app a sé stante, indicando come sia “…innegabile che Android Auto costituisca una porta d’ingresso obbligata per gli sviluppatori e gli utenti di app fruibili in sicurezza nell’ambiente auto” – peraltro, sostanzialmente aderendo all’indicazione offerta dall’AGCM, secondo cui sia Android Auto (per il sistema operativo Android) sia Apple CarPlay (per iOS) rappresenterebbero oramai degli “standard di mercato” per la proiezione di applicazioni dagli smartphones sui dispositivi di infotainment dei veicoli; (ii) quanto allo “spazio competitivo” individuato a valle, ha ritenuto effettivamente sussistente un rapporto di concorrenza sia attuale, sia potenziale tra Google Maps e JuicePass, dal momento che entrambe le applicazioni si contendono la medesima risorsa (ossia, il rapporto con l’utente e con i suoi dati), hanno in comune diversi elementi ed è prevedibile che, in futuro, Google Maps integrerà anche quelle funzioni che attualmente sono presenti solo su JuicePass e altre applicazioni simili.
Quanto alla seconda questione, l’AGCM aveva ritenuto che la condotta soddisfaceva i criteri fissati dal Tribunale nel caso Microsoft per dichiarare un rifiuto a contrarre in ambito IP come illegittimo ai sensi dell’articolo 102 TFUE – in particolare, (a) l’indispensabilità dell’accesso ad Android Auto, per gli sviluppatori, al fine di rendere le loro applicazioni disponibili agli utenti durante la guida, (b) l’idoneità della condotta ad eliminare una concorrenza effettiva sul mercato, (c) l’assenza di un’obiettiva giustificazione per il rifiuto, e (d) l’impedimento all’emersione di un prodotto nuovo/innovativo.
Rispondendo ai rilievi mossi da Google a tale ricostruzione, il TAR si è mostrato nuovamente concorde con quanto affermato nella Decisione. Con riguardo ad (a), ha ribadito come la creazione di un’interfaccia messa a disposizione degli sviluppatori per creare applicazioni compatibili con Android Auto sia indispensabile per fornire ai consumatori finali applicazioni utilizzabili in maniera semplice e sicura durante la guida – ciò, in quanto ¾ degli smartphones utilizzano il sistema operativo Android, e altre soluzioni tecnologiche per l’utilizzo di applicazioni su tali sistemi di infotainment, come MirrorLink e Apple CarPlay non sono sostituibili con Android Auto (il primo per la carenza di investimenti da parte dei produttori di veicoli, il secondo per la diversità del sistema operativo a monte).
Con riguardo a (b) il TAR ha sottolineato come l’esclusione di JuicePass dall’accesso ad Android Auto, avvenuta durante tutto il 2020 e fino all’inizio del 2021 – periodo in cui era atteso un incremento significativo delle vendite di veicoli elettrici – in uno scenario caratterizzato da effetti di c.d. “winner-takes-all”, le aveva precluso la possibilità di garantirsi una solida base di utenti.
Con riguardo a (c), inoltre, a fronte dei rilievi di Google secondo cui il rifiuto sarebbe stato, oltre che meramente temporaneo (essendo stata offerta ad Enel X Italia la pubblicazione di JuicePass in versione beta), anche obiettivamente giustificato da ragioni economiche (i.e., dalla necessità di concentrare le risorse destinate ad Android Auto verso la creazione di interfaccia per applicazioni più remunerative rispetto a quelle come JuicePass) e di sicurezza (ossia, dalla necessità di garantire che su Android Auto siano disponibili unicamente le applicazioni consultabili dal conducente in tutta sicurezza durante la guida), il TAR ha ritenuto che l’AGCM abbia opportunamente segnalato che (i) applicazioni come JuicePass non sollevino preoccupazioni di sicurezza ulteriori rispetto ad applicazioni quali quelle per la semplice navigazione o quelle multimediali, (ii) nulla aveva impedito a Google di domandare ad Enel X Italia il pagamento di un onere al fine di rendere disponibile per Android Auto l’applicazione JuicePass, e (iii) che l’offerta di pubblicazione in versione beta dell’applicazione non era assolutamente sufficiente, dal momento che le applicazioni pubblicate in tale modo vengono inserite in un’apposita sezione del Google Play Store (il negozio di applicazioni compatibili con Android), accessibile solo ad una fascia di utenti particolarmente ristretta, e perché Google non aveva stabilito precisamente la data per la pubblicazione della versione definitiva dell’applicazione, affermando che ciò sarebbe avvenuto “appena possibile”.
Infine, in relazione al terzo aspetto (calcolo della sanzione) il TAR ha ritenuto sostanzialmente corretti tutti i criteri utilizzati dall’AGCM al fine della sua quantificazione. Il TAR ha altresì rigettato l’impugnazione in relazione al quarto aspetto, ossia ha ritenuto pienamente giustificati gli obblighi imposti dall’AGCM a Google – vale a dire, (i) di rilasciare senza indugio una versione definitiva del template di applicazioni per servizi di ricarica di veicoli elettrici che Google stava sviluppando, comprensivo di tutte le funzioni indicate come “essenziali” da Enel X Italia (in particolare, la possibilità di cercare le colonnine, di dirigersi verso di esse, di prenotarle, di gestire la ricarica del veicolo e di effettuare pagamenti direttamente dall’applicazione), o, in subordine, (ii) la creazione di un nuovo template comprensivo di tutte le caratteristiche indicate come essenziali da Enel X Italia. Ciò, in quanto il duplice ruolo di Google come “gatekeeper” dell’accesso ad Android da parte degli sviluppatori e come competitor di questi ultimi, impone alla prima (a) da un punto di vista “statico”, di garantire il c.d. “level-playing field” e, dunque, di fornire agli sviluppatori degli strumenti che permettano loro di creare applicazioni simili a quelle proprietarie di Google, e (b) da un punto di vista “dinamico”, di non impedire a sviluppatori terzi di offrire nuove e differenti applicazioni e funzioni su Android Auto rispetto a quelle offerte da Google tramite le applicazioni proprietarie.
La sentenza risulta particolarmente interessante, non soltanto per il suo esito e per la vicenda da cui origina, ma altresì per il contenuto di diversi passaggi, sui quali è indubbio che avrà modo di svilupparsi un vivace dibattito. Non resta che vedere quale esito avrà l’eventuale giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Ignazio Pinzuti Ansolini
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Legal News / Banda ultra-larga e offerte commerciali – Il Competition Appeal Tribunal conferma la decisione del regolatore di non sollevare obiezioni avverso il sistema di sconti di Openreach per incentivare l’acquisto di FTTH
Con la sentenza dello scorso 15 luglio 2022, il Competition Appeal Tribunal (CAT) ha confermato la decisione del regolatore per i servizi di telecomunicazione in UK, l’Ofcom, di non sollevare obiezioni rispetto al lancio da parte di Openreach Ltd (Openreach), società parte del gruppo BT plc attiva nel mercato dei servizi di accesso all’ingrosso per la fornitura di servizi a banda ultra-larga basati su tecnologia FTTH (fibre to the house), di un’offerta commerciale volta ad incentivare l’acquisto di prodotti in fibra FTTH.
L’offerta si inserisce nel più ampio contesto della costruzione della nuova infrastruttura FTTH a livello nazionale e della transizione dalle tecnologie in rame o misto rame alla fibra, nonché del nuovo quadro regolamentare in vigore dall’aprile 2021 (wholesale fixed telecom market review, WFTMR).
Ripercorrendo brevemente i fatti, tra i rimedi regolamentari introdotti con il WFTMR (volti principalmente ad incentivare gli investimenti per la costruzione di nuove reti in fibra non solo da parte di Openreach – operatore identificato come detentore di significativo potere di mercato – ma anche di altri operatori e, quindi, promuovere la concorrenza a livello infrastrutturale e wholesale), l’Ofcom ha introdotto la necessità per Openreach di dare 90 giorni di notifica preventiva rispetto al lancio di qualsiasi offerta commerciale contenente meccanismi di sconto basati sui volumi o altri meccanismi potenzialmente fidelizzanti. E ciò, così da consentire all’Ofcom di analizzare l’offerta, svolgere una consultazione pubblica ed eventualmente intervenire prima del lancio dell’offerta stessa qualora essa fosse ritenuta idonea a scoraggiare gli operatori dal migrare le proprie linee sull’infrastruttura di operatori alternativi ad Openreach. Nel WFTMR, l’Ofcom aveva anche fornito alcune indicazioni sui criteri secondo i quali avrebbe valutato le offerte commerciali che sarebbero state notificate, volti – in sostanza – a identificare la creazione di possibili ostacoli alla migrazione verso operatori alternativi.
Openreach, nel luglio 2021, aveva notificato all’Ofcom l’offerta chiamata “Equinox”, che prevede una serie di sconti per i vari profili FTTH a condizione che gli Internet Service Providers (ISPs – come Sky, Vodafone, TalkTalk, BT ecc.) avessero raggiunto determinati target per quanto riguarda il numero dei nuovi ordini FTTH rispetto al totale dei loro nuovi ordini (FTTH più altre tecnologie in rame/misto rame), calcolati solo nelle aree dove erano già presenti (e ordinabili) prodotti FTTH. Tale offerta avrebbe avuto durata decennale.
L’Ofcom ha lanciato una consultazione con gli operatori di mercato ed ha pubblicato la propria decisione finale di non intervenire, in quanto non riteneva che l’offerta fosse idonea a generare ostacoli allo sviluppo della concorrenza infrastrutturale. Le conclusioni dell’Ofcom si erano basate, tra le altre cose, sul fatto che (i) l’effetto introdotto da Equinox sul mercato era essenzialmente quello di “anticipare” gli effetti del rimedio regolamentare dello “stop sell” (secondo cui – una volta raggiunto un determinato livello di copertura FTTH in una zona geografica – l’obbligo di Openreach di fornire nuove connessioni in tecnologia rame/misto rame veniva meno, per cui – una volta raggiunta la soglia di c.d. stop sell – i nuovi ordini avrebbero dovuto essere necessariamente FTTH e quindi, nel lungo termine, non vi sarebbe stato un disincentivo a migrare su operatori alternativi generato da Equinox in quanto la percentuale di nuovi ordini FTTH sul totale degli ordini dell’ISP sarebbe comunque stato il 100%. Quindi, la scelta degli ISP di fare un nuovo ordine su rete Openreach o su rete di un operatore alternativo sarebbe stata connessa a fattori diversi da Equinox); (ii) nel breve termine, avrebbe potuto identificarsi un possibile effetto disincentivante indirettamente creato da Equinox, ma ciò non è stato ritenuto probabile alla luce delle evidenze raccolte sui possibili comportamenti degli ISPs e della limitata sovrapposizione geografica tra l’infrastruttura di Openreach e degli altri operatori concorrenti.
CityFibre (CF), uno degli operatori alternativi attivo come operatore c.d. wholesale only ha presentato ricorso avverso la decisione dell’Ofcom, ritenendo che non avesse adempiuto ai propri obblighi di consultazione e avesse raggiunto conclusioni non in linea con quadro regolamentare, in particolar modo concentrandosi sulle valutazioni espresse in punto di sovrapposizione tra la rete di Openreach e degli operatori alternativi e sul possibile effetto disincentivante indirettamente creato da Equinox rispetto all’utilizzo di reti di operatori alternativi.
Il CAT, con la sentenza in commento, ha rigettato in toto il ricorso di CF ritenendo che l’Ofcom avesse ottemperato ai propri doveri di consultazione e che le conclusioni raggiunte non fossero viziate da irragionevolezza o illogicità, anche alla luce del complesso bilanciamento di interessi coinvolti a livello di policy. In particolare, le valutazioni espresse in punto di sovrapposizione tra le reti di Openreach e degli altri operatori avevano costituito solo uno degli elementi considerati, unitamente agli effetti generati dallo stop-sell e delle evidenze raccolte in punto di possibili comportamenti che avrebbero adottato gli ISPs (e degli scenari in cui essi avrebbero avuto difficoltà a raggiungere i target di Equinox per beneficiare degli sconti). Inoltre, il CAT ha rigettato la censura di CF volta a identificare una falla nell’interpretazione ed applicazione da parte dell’Ofcom del proprio test per verificare l’esistenza di possibili effetti disincentivanti ad usare/migrare su reti alternative. Per CF il test introdotto con il WFTMR era volto ad identificare o una totale assenza di possibili effetti o – in caso contrario – procedere con analisi più approfondite circa la materialità di tali effetti e se essi fossero controbilanciati da benefici per i consumatori. Dato che l’Ofcom aveva identificato un possibile scenario in cui simili effetti disincentivanti avrebbero potuto prodursi, esso avrebbe dovuto svolgere ulteriori analisi, cosa che invece non aveva fatto. Sul punto, il CAT ha ritenuto che – come riconosciuto dalle parti – la possibile “barriera” alla migrazione su reti alternative non poteva essere meramente ipotetica. Essa avrebbe dovuto essere sufficientemente credibile da giustificare un intervento da parte del regolatore. Per il CAT, l’Ofcom aveva analizzato diversi scenari cercando di ridurre via via l’incertezza circa la probabilità di un effettivo disincentivo per gli ISPs di utilizzare reti di operatori alternativi. E così facendo, l’Ofcom aveva concluso – sulla base delle proprie stime probabilistiche – che non vi fosse un credibile/realistico disincentivo per gli ISP.
Per tali ragioni, il CAT ha ritenuto l’operato dell’Ofcom sufficientemente in linea con il quadro regolamentare delineato nello WFTMR alla luce del contesto e dei fini ad esso sottesi.
Cecilia Carli
