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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza UE e Autorità nazionali /Abusi e settore tech – Il Bundeskartellamt ha accertato che Google rientra tra le società che detengono importanza fondamentale per la concorrenza in più mercati
Con la decisione dello scorso 30 dicembre 2021 (la Decisione), l’Autorità antitrust tedesca (il Bundeskartellamt) ha concluso che Alphabet Inc., società al vertice del gruppo Google (Google) detiene una posizione di importanza fondamentale per la concorrenza in più mercati (“paramount significance for competition across markets”), ai sensi della sezione 19(a) della Legge nazionale sulla concorrenza tedesca (il c.d. German Competition Act o Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GCA), entrata in vigore a inizio 2021. Si tratta della prima decisione in tal senso, sebbene siano attualmente pendenti procedimenti analoghi nei confronti di Meta, Apple e Amazon.
La decisone non è priva di conseguenze, dal momento che Google sarà soggetta alla speciale disciplina dettata dalla stessa sezione 19(a) GCA, la quale prevede che il Bundeskartellamt possa impedire a tali società di adottare alcune pratiche considerate come anticoncorrenziali – ai sensi della normativa sull’abuso di posizione dominante – anche in mercati dove non siano dominanti, come ad esempio strategie di self-preferencing dei propri servizi, pratiche di tying e bundling, o ancora, la creazione di barriere all’ingresso nel mercato tramite l’elaborazione di dati rilevanti per le dinamiche concorrenziali nazionali.
Nella propria Decisione, il Bundeskartellamt ha anzitutto considerato la dominanza di Google nel mercato dei servizi di ricerca generica online in Germania, in cui è il principale operatore con una quota di mercato che supera l’80%. Il Bundeskartellamt ha altresì osservato che Google è altresì attiva in numerosi mercati di fornitura di servizi online, coprendo sostanzialmente l’intera catena del valore. Fra questi spicca il mercato per le inserzioni pubblicitarie (c.d. online advertising), nel quale Google è uno dei principali operatori grazie alla possibilità di raggiungere un elevatissimo numero di utenti. In secondo luogo, il Bundeskartellamt ha ritenuto che i servizi che Google offre all’interno del proprio ecosistema avrebbero carattere “infrastrutturale” dal momento che un gran numero di servizi di operatori terzi può essere offerto solo utilizzando a loro volta i servizi Google.
Un ulteriore aspetto oggetto di attenta valutazione da parte del Bundeskartellamt è stato quello relativo all’accesso e allo sfruttamento dei dati rilevanti ai fini concorrenziali. Nello specifico, grazie all’ampia base di utenti, alla diffusione e all’utilizzo capillare dei propri servizi, Google è, secondo il Bundeskartellamt, in grado di acquisire un elevato numero di dati, i quali darebbero alla stessa un importante vantaggio competitivo in quanto faciliterebbero il funzionamento, il miglioramento e l'espansione dei servizi esistenti, nonché lo sviluppo di servizi completamente nuovi. Da ultimo, il Bundeskartellamt ha tenuto in considerazione la capitalizzazione di mercato di Google, fra le più alte a livello mondiale.
Alla luce di tali considerazioni, il Bundeskartellamt ha concluso che Google detiene una posizione di importanza fondamentale per la concorrenza in più mercati ai sensi della sezione 19(a) GCA. La Decisione è valida per 5 anni, fino al 4 gennaio 2027, e Google ha già dichiarato che non presenterà ricorso avverso il provvedimento, pur non condividendo in toto le premesse e le conclusioni del Bundeskartellamt.
Non resta che attendere l’impatto pratico della Decisione sull’attività di enforcement del Bundeskartellamt. Sono infatti già in corso due procedimenti nei confronti di Google ai sensi della normativa in questione e concernenti, rispettivamente, le condizioni di trattamento dei dati e il servizio Google News Showcase. Se, da una parte, è possibile che tali provvedimenti vengano ampliati e/o siano avviate nuove istruttorie, dall’altra è possibile che la Decisione abbia l’effetto di accelerare la conclusione degli stessi anche in considerazione della probabile intenzione di raggiungere una decisione prima dell’entrata in vigore del c.d. Digital Markets Act europeo e il cui testo dovrebbe andare a definirsi nei prossimi mesi.
Luca Casiraghi
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Diritto della Concorrenza Italia / Intese e settore del cemento – Il TAR accoglie il ricorso proposto da Italcementi avverso l’accoglimento da parte dell’AGCM di un’istanza di accesso agli atti di un presunto danneggiato
Con la sentenza pubblicata il 21 dicembre 2021, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (il TAR Lazio) ha accolto il ricorso proposto da Italcementi Fabbriche Riunite Cemento S.p.A. (ITC) avverso il provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) aveva accolto l’istanza di accesso agli atti presentata dalla società Robertazzi Calcestruzzi S.r.l. (RC), rilevandone l’illegittimità.
RC aveva chiesto di accedere ai documenti del fascicolo istruttorio relativo all’istruttoria I793 relativa all’aumento dei prezzi del cemento in quanto cliente indiretta di una delle società responsabili dell’intesa accertata dall’AGCM con provvedimento adottato nel mese di luglio 2017. ITC ha richiesto l’annullamento del provvedimento con cui l’AGCM aveva accolto l’istanza di accesso, dolendosi in particolare di essere stata informata della richiesta solo successivamente all’accoglimento della stessa. Unitamente al ricorso, ITC ha pertanto presentato un’istanza di opposizione all’accesso con richiesta di annullamento in autotutela, poi respinta dall’AGCM.
Più specificamente, in data 31 agosto 2021, RC aveva formulato istanza di accesso a tutta la documentazione non riservata in possesso dell’AGCM relativa all’istruttoria I793 in quanto intenzionata ad agire per il risarcimento del danno subito a causa dell’intesa. L’AGCM aveva inizialmente accolto l’istanza dandone successiva comunicazione a ITC e, a seguito dell’opposizione di quest’ultima, aveva comunque confermato l’accoglimento della domanda, invitando la ricorrente a presentare osservazioni entro quindici giorni. Dette osservazioni sono state tempestivamente presentate, ma l’AGCM ha ritenuto di non vagliarle, attendendo gli esiti del giudizio dinnanzi al giudice amministrativo.
Il TAR Lazio ha accolto il ricorso di ITC, ritenendo che l’AGCM abbia sovvertito il normale ordine procedurale dell’esame di simili istanze, accogliendo sin dal principio la richiesta di RC e solo successivamente informando ITC, dandole la possibilità di presentare osservazioni solo in un momento in cui, di fatto, il procedimento era già concluso.
Il TAR Lazio ha dunque annullato i provvedimenti con i quali l’AGCM ha accolto la richiesta di accesso agli atti, ritenendo necessario l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo, questa volta nel rispetto delle previsioni di legge. Considerato l’aumento del contenzioso c.d. follow-on per il risarcimento dei danni asseritamente cagionati da intese accertate dall’AGCM, la sentenza in commento ribadisce un importante principio di natura procedurale a tutela delle imprese coinvolte, che debbono essere messe in condizioni di presentare tempestivamente osservazioni prima che eventuali istanze di accesso agli atti siano accolte.
Alessia Delucchi
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Abuso di posizione dominante e settore dei pagamenti elettronici – L’AGCM avvia un’istruttoria nei confronti di Mastercard per abuso di posizione dominante concernente l’imposizione della procedura di double-tap nei pagamenti contactless
Il 3 dicembre 2021, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha aperto una istruttoria nei confronti di MasterCard Europe SA (MasterCard) per possibile abuso di posizione dominante nel mercato italiano dei circuiti di carte di debito – inclusivo delle carte prepagate.
Il procedimento si è aperto a seguito della segnalazione da parte di Bancomat S.p.A. (Bancomat) e riguarda i pagamenti c.d. conctaless (ossia eseguiti senza che la carta sia inserita nel POS) delle carte co-bagded (ossia recanti il marchio di almeno due circuiti di pagamento).
In particolare, MasterCard ha introdotto dei requisiti tecnici di funzionamento che impongono agli aderenti del circuito – a partire dal 1° gennaio 2022 – di modificare il funzionamento dei terminali POS. L’entrata in vigore di tali modifiche sembrerebbe compromettere soprattutto l’utilizzo delle carte Bancomat recanti doppio marchio – ossia circa il 99% delle carte Bancomat – poiché per procedere al pagamento sarà necessaria l’esecuzione di una procedura double-tap, precludendo in maniera definitiva l’accesso alla modalità single-tap.
Le due modalità di pagamento si differenziano soprattutto in termini di semplicità e velocità di utilizzo: mentre con la procedura di single-tap il pagamento avviene al momento in cui la carta è appoggiata sul POS, con il double-tap dopo aver appoggiato la carta al POS (primo tap) viene chiesto al titolare della carta quale circuito preferisca. A valle della selezione del circuito è necessario appoggiare nuovamente la carta al POS (secondo tap) affinché il pagamento abbia luogo. Le nuove regole imposte da MasterCard avrebbero, inoltre, l’effetto di precludere l’accesso delle carte Bancomat ai wallet digitali di alcuni produttori di smartphone i quali, senza la facilità d’uso del single-tap, si rifiuterebbero di introdurre nei loro portafogli elettronici le carte Bancomat.
In base alle valutazioni preliminari dell’AGCM, MasterCard sembrerebbe avere la capacità di adottare comportamenti indipendenti dalle reazioni degli altri operatori di marcato e, quindi, sarebbe titolare di una posizione dominante sul mercato italiano dei circuiti di carte di debito nonostante la presenza sul mercato di Bancomat e Visa. Infatti, le modifiche prima descritte sarebbero state assunte in modo indipendente rispetto: (i) alle banche acquirer, a cui sarebbe imposto di sostenere gli oneri delle modifiche richieste ai POS; e (ii) ai consumatori finali, che vedrebbero modificata la propria user experience.
Non resta che vedere se il comportamento sopra descritto possa effettivamente essere ricondotto a una strategia abusiva volta ad escludere o ostacolare Bancomat. A ciò è appunto diretta l’attività istruttoria dell’AGCM, che si prevede attualmente debba concludersi entro la fine del 2022.
Maria Spanò
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Abuso di posizione dominante e integratori alimentari – L’AGCM ha accettato gli impegni proposti da SOFAR con riferimento a possibili pratiche restrittive della concorrenza nella distribuzione online
Nella sua adunanza del 3 dicembre 2021, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha deliberato di rendere obbligatori per la società SOFAR S.p.A. (SOFAR) gli impegni presentati da quest’ultima con riferimento al procedimento I854 (il Procedimento), relativo a possibili politiche commerciali restrittive della concorrenza nei rapporti con i propri distributori online.
SOFAR è una società attiva a livello internazionale nella produzione e commercializzazione di prodotti farmaceutici, dispositivi medici e integratori nutrizionali. Il prodotto di punta della società in questione è l’integratore alimentare probiotico denominato “Enterolactis Plus 30 cps” (l’Integratore).
Con riferimento al Procedimento, avviato nel maggio 2021, le condotte contestate erano consistite: (i) nell’imposizione di prezzi minimi di rivendita dell’Integratore; e (ii) nella preclusione, o quanto meno nell’autorizzazione con modalità discriminatorie, della possibilità di commercializzare l’Integratore su internet tramite piattaforme terze. Secondo l’AGCM, tali comportamenti erano suscettibili di costituire intese verticali in violazione dell’articolo 101 TFUE, in quanto riconducibili a ipotesi di imposizione di prezzi minimi di vendita (c.d. RPM) e ad altre ingiustificate restrizioni alle vendite online.
In risposta alle criticità di natura concorrenziale sollevate dall’AGCM, in data 15 luglio 2021, SOFAR ha presentato una serie di impegni, obbligandosi a: (i) non imporre di direttamente e/o indirettamente alla propria rete di distributori il rispetto di prezzi di vendita per i propri prodotti; (ii) non limitare la possibilità dei distributori di vendere i prodotti SOFAR su tutti i canali disponibili, ivi incluse le piattaforme online terze; (iii) indirizzare una specifica comunicazione ai propri agenti che ribadisca la libertà dei rivenditori di determinare liberamente su ogni canale i prezzi di rivendita al pubblico; e (iv) astenersi dall’offrire ai propri agenti incentivi collegati al prezzo effettivamente praticato dai rivenditori.
Per tali impegni, valutati positivamente dall’AGCM e resi obbligatori, non sono previsti limiti temporali.
Il caso in questione è sicuramente rilevante in quanto ripropone la disponibilità dell’AGCM – presumibilmente anche in considerazione della natura dei prodotti venduti – a ritenere che eventuali restrizioni alla vendita online possano essere oggetto di impegni, evitando quindi l’effettivo accertamento di una violazione della normativa antitrust. Resta da vedere se tale disponibilità sarà confermata in futuro e/o con riferimento ad altri mercati.
Mila Filomena Crispino
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Concentrazioni e settore della mobilità elettrica – L’AGCM autorizza incondizionatamente in Fase II una JV tra Enel e Volkswagen
Con il provvedimento pubblicato nel bollettino del 27 dicembre scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (AGCM) ha autorizzato incondizionatamente, all’esito della c.d. Fase II, la costituzione di una joint venture (JV) soggetta al controllo congiunto di Enel X S.r.l. e Volkswagen Finance Luxemburg S.A. (le Parti) e avente ad oggetto la creazione e gestione sul territorio nazionale di una rete di infrastrutture di ricarica a elevata potenza per veicoli elettrici (High Power Charge, HPC). Contestualmente alla creazione della JV, gli accordi tra le Parti prevedono un obbligo di non concorrenza in capo al Gruppo Enel, in forza del quale Enel X svolgerà l’attività di costruzione e gestione delle infrastrutture di ricarica pubbliche solo attraverso la propria partecipazione di controllo congiunto nella JV. Un analogo vincolo, seppur temperato da alcune eccezioni, vige anche per il gruppo Volkswagen.
Come già osservato in questa Newsletter, a seguito del rinvio ai sensi dell’Art. 9, comma 2, lettera a) del Regolamento n. 139/2004 da parte della Commissione cui era stata originariamente indirizzata la notifica, lo scorso 29 ottobre l’AGCM aveva aperto un’ istruttoria ritenendo che la concentrazione fosse suscettibile di determinare la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante nel mercato nazionale della costruzione e gestione di infrastrutture di ricarica a elevata potenza per veicoli elettrici (Charge Point Operators, CPO), in cui la JV mira a raggiungere 3.000 punti di ricarica HPC nel 2025. L’analisi dell’AGCM si estendeva, inoltre, ai due mercati a valle della fornitura di servizi per la mobilità elettrica (E-Mobility Providers, EMP) nonché della produzione e commercializzazione dei veicoli elettrici (Original Equipment Manufacturers, OEM).
Circa il primo di questi mercati, in sede di apertura dell’istruttoria, l’AGCM aveva constatato: (i) la significativa presenza su questo mercato delle Parti (congiuntamente 45-50%); (ii) l’impossibilità di escludere il disinteresse del Gruppo Volkswagen a sviluppare in Italia una propria presenza autonoma nel mercato dei CPO; e (iii) le evidenze istruttorie circa il fatto che il Gruppo Enel – principale operatore elettrico nazionale – avrebbe senz’altro perseguito lo sviluppo di una propria rete di HPC anche in assenza dell’Operazione.
All’esito della Fase II, l’AGCM ha osservato che il mercato su cui la JV andrà a operare si trova all’alba di una forte espansione. Se al 30 giugno 2021 le infrastrutture di ricarica a elevata potenza erano 208 in tutto il territorio nazionale, le proiezioni risultanti dal market test indicano per il 2026 una stima prudenziale di circa 10-11.000 HCP, mentre i finanziamenti del PNRR mirano a raggiungere, entro la stessa data, oltre 20.000 unità. A suffragare tale quadro deve, inoltre, aggiungersi la presenza di almeno altri due grandi gruppi interessati a intraprendere in via diretta o indiretta investimenti nel settore (Eni e Stellantis), nonché lo stimolo derivante da forti incentivi statali stanziati a sostegno del mercato.
A fronte della prospettata evoluzione del settore, il business plan della JV prevede di raggiungere entro il 2025 la soglia massima di 3.000 HPC. La vigenza tra le Parti dell’obbligo di non concorrenza di cui sopra conferma che il perimetro di attività delle Parti su questo mercato non eccederà la quota prefissata. Preso atto di tali circostanze, l’AGCM ha ritenuto l’operazione inidonea a costituire o rafforzare una posizione dominante sul mercato interessato.
Per quanto concerne il mercato a valle degli EMP, il provvedimento di apertura dell’istruttoria dava conto della presenza nello stesso di entrambi i gruppi industriali di appartenenza della JV, con una quota di Enel X pari al 25%. Osserva sul tema l’AGCM che la mancanza di criticità concorrenziali sul mercato a monte porta ad escludere il rischio che un analogo scenario possa presentarsi sul mercato a valle. Le medesime considerazioni valgono per il mercato degli OEM, ove il Gruppo Volkswagen risulta attivo con una quota del 15-20%. Tale conclusione è rafforzata dal fatto che, come rappresentato dalle Parti, la JV cederà i propri servizi a tutti gli EMP che li richiedano a condizioni non discriminatorie.
La pronuncia in questione è di sicuro interesse in quanto rappresenta un raro caso di autorizzazione incondizionata a valle di un’istruttoria approfondita. Certamente nel rassicurare l’AGCM circa l’assenza di effetti anticoncorrenziali ha avuto un ruolo significativo il fatto che l’operazione oggetto di scrutino si collochi in una fase di sviluppo ancora embrionale dei mercati interessati ma con prospettive realistiche di crescita massiva nel breve-medio termine. Invero, questi mercati possono contare sulla promozione sia a livello europeo sia nazionale della mobilità elettrica come strumento idoneo a perseguire gli obiettivi di decarbonizzazione del settore dei trasporti. Ciò ha però richiesto una consultazione articolata degli stakeholder, anche istituzionali, che è ragionevole ritenere abbia svolto un ruolo importante nel giustificare la necessità di un’indagine approfondita. La forte crescita dei mercati in questione rende peraltro piuttosto probabile che l’AGCM sarà chiamata a pronunciarsi nuovamente sul tema.
Alessandro Canosa
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Appalti, concessioni e regolazione / Il TAR Lazio sul risarcimento del danno nell’ambito delle gare pubbliche e sulla natura ‘oggettiva’ della responsabilità della pubblica amministrazione
In data 5 gennaio 2022, con la sentenza n. 67/2022, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR Lazio) ha accolto il ricorso proposto da un’impresa (l’Impresa o Ricorrente) contro l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (Inps o Amministrazione resistente) e diretto a vedere riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni derivante dall’illegittima esclusione da una procedura indetta da quest’ultima.
Quanto ai fatti di causa rilevanti, la Ricorrente era stata esclusa da una gara che l’Amministrazione resistente aveva indetto nel 2008 e avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto di servizi di organizzazione di viaggi relativi ai soggiorni in Italia e soggiorni di studio all’estero da erogare in favore dei figli e degli orfani degli iscritti all’istituto per le stagioni del biennio 2009-2010. L’impresa aveva impugnato il provvedimento di esclusione. Nonostante il TAR Lazio avesse in prima battuta respinto il ricorso e confermato la legittimità dell’esclusione, successivamente il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto l’appello (sentenza n. 1116/2010), annullando il provvedimento di esclusione e dichiarando la conseguente riammissione in gara della ricorrente per l’anno 2010.
Una volta accertata l’illegittimità dell’esclusione, la Ricorrente ha proposto un’autonoma domanda di risarcimento del danno che ha condotto, così, alla sentenza qui in commento. Da un lato, l’Impresa, allegando una perizia di parte, ha chiesto un risarcimento danni per il biennio 2009 – 2010 quantificato per euro 2.982.2773. Dall’altro lato, l’Amministrazione resistente, nel contestare le domande risarcitorie, ha invece prospettato un risarcimento danni limitato a euro 451.920,98, afferente esclusivamente all’anno 2009, dal momento in cui nel 2010 l’Impresa, con la rimessione in gara, aveva ottenuto una reintegrazione in forma specifica. Peraltro, sotto altro autonomo profilo, l’Amministrazione resistente ha contestato anche la sussistenza dell’elemento soggettivo caratterizzato, secondo l’Inps, da un concorso di colpa con l’Impresa.
Dopo aver disposto una consulenza tecnica d’ufficio, il TAR Lazio si è concentrato sulla domanda risarcitoria e, in particolare, sull’elemento soggettivo, nonché, sulla natura della colpa che caratterizza la domanda di risarcimento del danno conseguente ad una esclusione illegittima da una gara pubblica.
Nel dare seguito all’orientamento della giurisprudenza eurounitaria, il TAR Lazio ha affermato che, in materia di aggiudicazione delle pubbliche gare, una volta accertata l’ingiustizia della condotta, si può (rectius deve) prescindere dalla colpa dell’amministrazione, dovendosi infatti configurare una responsabilità di tipo oggettivo. Del resto, come affermato sin dalla pronuncia Corte di Giustizia dell’Unione Europea (causa C-314/09), il rimedio risarcitorio può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro soltanto a condizione che il risarcimento del danno conseguente alla violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinato alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice. Per l’effetto, nell’ambito delle gare pubbliche, una volta accertata l’illegittimità di un atto, il TAR Lazio ha chiarito che non è necessario provare la colpa della pubblica amministrazione ai fini risarcitori. In effetti, nel settore degli appalti pubblici, la responsabilità è improntata a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio.
La pronuncia conferma un principio di derivazione eurounitaria di sicuro favore per i privati che, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, intendano proporre azioni risarcitorie conseguenti a provvedimenti illegittimi. La sentenza in commento, apprezzabile per la sua chiarezza espositiva, pone un punto fermo rilevante: ossia l’irrilevanza dell’elemento soggettivo nei giudizi risarcitori che abbiano ad oggetto provvedimenti illegittimi adottati nell’ambito delle gare pubbliche. Una volta accertata l’illegittimità di un provvedimento – e dunque l’ingiustizia del danno – la responsabilità della pubblica amministrazione non potrà che essere di tipo ‘oggettivo’, traslando l’indagine dal piano dell’accertamento dell’elemento soggettivo – a nulla rilevando gli elementi soggettivi della colpa o del dolo – al diverso piano della sola quantificazione del danno conseguente.
Tommaso Filippo Massari
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