Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Con il provvedimento pubblicato il 5 giugno scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha (nuovamente) riaperto un procedimento istruttorio nei confronti della Federazione Italiana Sport Equestri (FISE) per violazione degli impegni assunti nell’ambito di una precedente decisione e, di conseguenza, per la sussistenza di una o più violazioni degli artt. 101 e/o 102 del TFUE, per aver cercato di impedire lo svolgimento di manifestazioni e gare amatoriali equestri da parte di organizzazione sportive concorrenti.

Appare utile ricostruire brevemente le tappe fondamentali della complessa vicenda che aveva avuto origine nei confronti di FISE, per la prima volta, nel 2007, e che si era inizialmente conclusa un anno più tardi con la decisione dell’AGCM di rendere obbligatori gli impegni presentati dalla FISE (gli Impegni del 2008). Successivamente si era pronunciato il TAR e, nel 2009, il Consiglio di Stato, il quale ha parzialmente annullato il provvedimento di accoglimento degli Impegni del 2008, ordinando all’AGCM di rinnovare la valutazione circa l’idoneità degli impegni originari ed eventualmente di riaprire il procedimento qualora la valutazione avesse portato ad un esito negativo. Scenario che puntualmente si è verificato: in sede di riesame, l’AGCM aveva infatti rigettato gli impegni proposti da FISE e riaperto d’ufficio il procedimento. Anche tale ulteriore fase, peraltro, si era conclusa con l’accoglimento dei (nuovi) impegni proposti da FISE (il Provvedimento del 2011). Ed è proprio la (asserita) violazione di tali impegni ad essere oggetto della  decisione in commento.

Infatti, a seguito di due segnalazioni inviate nel corso del 2017 e 2018 da due operatori attivi nell’organizzazione di gare con equidi, e alla luce delle informazioni inviate dalla stessa FISE nel marzo scorso, l’AGCM ha ritenuto necessario riaprire nuovamente il procedimento.

In particolare, FISE aveva modificato, nel rispetto delle proprie prerogative istituzionali (FISE, infatti, è la federazione, riconosciuta dal CONI, costituita da società e associazioni che praticano lo sport equestre in Italia, competente, tra le altre cose, a disciplinare l’attività in via non esclusiva di determinate specialità sportive equestri) il regolamento tecnico dell’attività sportiva agonistica equestre. Secondo l’AGCM, tuttavia, FISE “…non si sarebbe limitata ad individuare la linea di demarcazione tra attività agonistica riservata e attività amatoriale non riservata come indicato nel [Provvedimento del giugno 2011] […] ma avrebbe di fatto annullato l’ambito dell’attività competitiva non agonistica…”. Come ricordato nel provvedimento di avvio l’AGCM sottolinea che la regolamentazione da parte di una federazione sportiva delle attività economiche che gravitano nel mondo dello sport è pienamente soggetta allo scrutinio antitrust. Inoltre, le restrizioni eventualmente derivanti da tale regolamentazione “…devono quindi essere valutate in base al contesto nel quale sono state introdotte […] e in ogni caso non possono eccedere quanto strettamente necessario e proporzionato a garantire il coordinamento con le attività sportive cui sono connesse…”. Nel caso di specie, secondo l’AGCM, tali limiti non sarebbero stati rispettati.

Infatti, secondo l’associazione sportiva GIA, una delle segnalanti, FISE avrebbe ostacolato lo svolgimento di gare amatoriali organizzate dalla stessa nella disciplina equestre degli attacchi, in violazione degli impegni resi obbligatori con il Provvedimento del 2011. In particolare, GIA lamentava di non aver potuto organizzare gare di tipo amatoriale presso impianti affiliati FISE, stante il rifiuto di quest’ultima di autorizzare il regolamento di gara, sulla base dell’asserita incompatibilità con la regolamentazione FISE.

Simili comportamenti sono stati segnalati anche da ASI - Associazioni Sportive e Sociali Italiane. ASI lamentava infatti che in diverse occasioni FISE avrebbe posto in essere condotte ostruzionistiche volte a limitare (o addirittura impedire) lo svolgimento di gare equestri organizzate da tale associazione, generando incertezza e un totale stallo della propria attività.

L’AGCM ha pertanto valutato la compatibilità di tali comportamenti con il contenuto degli impegni approvati con il Provvedimento del 2011. A valle di tale valutazione, l’AGCM ha, in via preliminare, ritenuto che FISE potrebbe aver “…violato tutti [gli impegni] in quanto ha progressivamente ristretto l’ambito amatoriale non riservato alla stessa Federazione nella disciplina attacchi, pervenendo a limitare l’organizzazione delle gare amatoriali, da parte di un concorrente…”. Lo stesso sarebbe avvenuto anche con riguardo alla disciplina del salto ad ostacoli, avendo eliminato completamente una determinata disciplina delle categorie amatoriali, violando il precedente impegno con il quale “…avrebbe dovuto consentire lo svolgimento di attività amatoriale da parte di tutti gli operatori…”.

Il procedimento così riaperto dovrà concludersi entro il 31 ottobre 2019.

La saga della FISE continua.

Jacopo Pelucchi
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Il 30 maggio 2017 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), congiuntamente con il Garante della Privacy e l’Autorità Garante per le Comunicazioni (AGCOM), ha avviato un’indagine conoscitiva (l’Indagine) al fine di analizzare il rapporto tra Big Data, tutela della concorrenza e tutela del consumatore, con riferimento all’attività delle piattaforme digitali che erogano servizi online. In data 8 giugno 2018 è stato pubblicato un comunicato stampa dell’AGCM sullo stato dell’indagine conoscitiva a cui è stato accluso il risultato di un sondaggio operato su un campione di popolazione, volto ad analizzare la consapevolezza degli utenti rispetto all’interazione con le piattaforme digitali. In particolare, oggetto del sondaggio è stato la verifica di tre temi principali: (i) il grado di consapevolezza degli utenti delle piattaforme digitali in relazione alla cessione e all’utilizzo dei propri dati, (ii) la disponibilità degli utenti a cedere i propri dati come forma di pagamento per i servizi online e (iii) la portabilità dei dati.

Con riguardo al grado di consapevolezza degli utenti, l’indagine evidenzia come circa 6 utenti su 10 siano consapevoli del fatto che, utilizzando applicazioni e servizi online, vengono rilasciati dati personali utilizzati dagli operatori per analizzare e prevedere il comportamento degli utenti stessi. Tale consapevolezza si estende anche, con analoghe percentuali, al grado di pervasività di alcuni metodi di raccolta dei dati, come la funzione di geo-localizzazione e l’utilizzo di applicazioni che accedono ai dati nei telefoni. Dal sondaggio risulta inoltre che la grande maggioranza degli utenti legge solo parzialmente le informative per il consenso alla fornitura di dati, o non le legge affatto. Inoltre, solo il 7,1% degli utenti ritiene che le informative forniscano un quadro chiaro sui dati raccolti e sul loro utilizzo. Ciononostante, anche a fronte di informative ritenute poco chiare, il 27,5% degli utenti tende a fornire ugualmente il consenso, mentre un altro 27,7%, nel medesimo caso, dichiara di non fornirlo mai, soprattutto per il timore di un utilizzo improprio dei dati personali a scopi pubblicitari o per altre finalità.

Con riguardo alla disponibilità degli utenti a cedere i propri dati come forma di pagamento dei servizi online, circa 4 utenti su 10 dichiarano di essere consapevoli della stretta relazione che esiste tra gratuità del servizio e la cessione del consenso. Non mancano al riguardo le apparenti contraddizioni. Particolare risalto acquisisce il dato secondo cui il 76,4% degli utenti sarebbe disposto a rinunciare ad utilizzare i servizi e le applicazioni gratuite in modo da evitare l’utilizzo dei propri dati personali da parte degli operatori. Tuttavia, è emersa al contempo anche una bassa disponibilità a pagare per ottenere i medesimi servizi senza dover fornire dati personali (circa 1 utente su 10), nonché una modesta disponibilità (circa un terzo degli utenti) a usufruire di un livello base del servizio a fronte di una fornitura limitata dei propri dati. Sul tema relativo alla pubblicità, la maggior parte degli utenti ha giudicato fastidiosa la presenza di messaggi pubblicitari. A fronte di tali valutazioni tuttavia, sembrerebbe registrarsi una bassa disponibilità a pagare per rimuovere tali contenuti.

Infine, con riguardo al tema relativo alla portabilità dei dati, particolarmente rilevante dal punto di vista della concorrenza, la consapevolezza degli utenti è risultata molto scarsa. Solo il 9% del campione, infatti, ha dichiarato di essere a conoscenza del concetto di portabilità dei dati e delle sue implicazioni pratiche. A seguito di specifica domanda, il 54,3% degli utenti si è effettivamente detto interessato a chiedere una copia dei propri dati personali per conservarla o trasferirla ad altra piattaforma.

L’indagine, la cui conclusione è prevista per la fine del 2018, è volta all’approfondimento delle implicazioni dei Big Data in materia di tutela della concorrenza e tutela del consumatore. Nel comunicato stampa in rilievo, l’AGCM ha sottolineato che i dati del sondaggio saranno utili per affrontare e analizzare i temi della seconda fase che seguirà da qui a fine anno, quali: i) l’analisi del potere di mercato e degli effetti delle concentrazioni nell’economia digitale; ii) le dinamiche del confronto concorrenziale in mercati in cui i servizi sono offerti gratuitamente; iii) il ruolo della portabilità per ridurre gli switching costs tra piattaforme e assicurare la contendibilità dei mercati e iv) gli effetti dell’utilizzo dei dati per profilare gli utenti e offrire loro servizi e condizioni personalizzate.

L’AGCM intende indagare a fondo le dinamiche concorrenziali e i profili di tutela del consumatore che possono generarsi dal possesso dei dati personali e dall’utilizzo degli algoritmi che li processano. In quest’ottica, le dinamiche comportamentali degli utenti e la loro consapevolezza circa l’utilizzo dei propri dati costituiscono un fattore rilevante per l’analisi approfondita dei temi oggetto della presente indagine.

Si rileva infine che in pari data l’AGCOM ha, contrariamente ha quanto ha fatto l’AGCM, pubblicato un vero e proprio interim report dell’AGCOM contenente le prime conclusioni raggiunte su  rapporti tra regolazione del settore delle comunicazioni, pluralismo e Big Data, di cui verrà dato conto nel prossimo numero della Newsletter.

Leonardo Stiz
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Lo scorso 7 maggio la Commissione europea (Commissione) ha pubblicato la versione aggiornata delle linee guida per l’analisi del mercato rilevante e la valutazione del significativo potere di mercato (Linee Guida) adottate dalla Commissione nel 2002. Esse includono principi e criteri che le autorità nazionali di regolazione devono seguire per identificare ed analizzare l’eventuale significativo potere di mercato (SPM) delle imprese (individuale e collettivo), nonché analizzare i mercati suscettibili di una regolamentazione ex ante.

In particolare, la nuova versione delle Linee Guida tiene conto dei risultati di una consultazione pubblica svoltasi tra il marzo ed il giugno 2017 e riflette (i) i più recenti sviluppi nel mercato delle comunicazioni elettroniche (ad esempio, la crescente convergenza tecnologica, la maggiore concorrenza infrastrutturale, l’aumento della domanda di pacchetti di prodotti/servizi, la crescente importanza dei servizi c.d. over the top (OTT)); e (ii) l’esperienza maturata dalle diverse autorità nazionali nei mercati delle comunicazioni elettroniche, nonché l’evoluzione della giurisprudenza in materia.

Le principali novità attengono:

i.     le metodologie di analisi. Si ribadisce che per la definizione dei mercati rilevanti e la valutazione del SPM le autorità nazionali dovrebbero utilizzare gli stessi metodi utilizzati nell’ambito del diritto antitrust, in modo da garantire coerenza con la giurisprudenza della Corte di Giustizia e con la prassi della Commissione. Ciò non implica tuttavia che i mercati definiti ai fini del diritto della concorrenza e quelli definiti ai fini della regolamentazione settoriale siano sempre coincidenti. Allo stesso modo la constatazione di un SPM ai fini della regolamentazione ex ante non è necessariamente indice dell’esistenza di una posizione dominante.

ii.     In relazione all’analisi del mercato, viene ribadito che ai fini della regolamentazione ex ante è necessaria una valutazione strutturale di natura prospettica del mercato rilevante nel periodo di riferimento. La novità principale è rappresentata dalla esclusione dei mercati al dettaglio dall’ambito della regolamentazione ex ante. L’analisi della situazione concorrenziale dei mercati al dettaglio rappresenta tuttavia sempre il punto di partenza per l’individuazione dei mercati all’ingrosso per cui si rende necessaria una regolamentazione ex ante: le autorità nazionali dovrebbero verificare se “il mercato al dettaglio sottostante sia o meno concorrenziale in prospettiva, in assenza di una regolamentazione del mercato all’ingrosso basata sull’accertamento di SPM, e quindi se l’assenza di concorrenza effettiva sia duratura” (§ 16, tenendo conto sia delle condizioni di mercato esistenti che degli sviluppi di mercato previsti o prevedibili). Qualora il mercato al dettaglio non fosse effettivamente concorrenziale, le autorità nazionali dovrebbero individuare i corrispondenti mercati all’ingrosso per valutare se sono suscettibili di una regolamentazione ex ante, iniziando dal mercato all’ingrosso più a monte rispetto al mercato al dettaglio nel quale sono stati riscontrati i problemi di concorrenza e tenendo conto della sostituibilità dei prodotti dal lato della domanda e dell'offerta e della concorrenza potenziale. Le Linee Guida chiariscono che nell’analisi del mercato all’ingrosso occorre tener conto dei vincoli concorrenziali diretti e indiretti, indipendentemente dal fatto che derivino dalle reti di comunicazione elettronica, dai servizi di comunicazione elettronica o da altri tipi di servizi o applicazioni comparabili dal punto di vista dell'utente finale.

iii.     In merito alla definizione del mercato rilevante, le Linee Guida rilevano che, quanto al mercato del prodotto, occorre tener conto del (A) ruolo crescente dei servizi OTT, valutando se essi possano costituire sostituti completi o parziali dei servizi di comunicazione tradizionali; (B) la crescente convergenza tecnologica che consente agli operatori di offrire pacchetti di prodotti al dettaglio simili, ponendo la questione se sia configurabile un distinto mercato per i prodotti venduti come pacchetto; (C) la crescente equivalenza funzionale dei servizi al dettaglio offerti mediante piattaforme all'ingrosso diverse, che pone il problema di stabilire se le stesse debbano essere incluse in un unico mercato all'ingrosso. Si incoraggiano inoltre le autorità nazionali a ricomprendere in un unico mercato anche prodotti non direttamente sostituibili quando ciò sia giustificato dall'esistenza di una catena di sostituzione. Si precisa che, in presenza di eventuali differenze regionali che non siano sufficienti a giustificare mercati geografici distinti, le autorità nazionali possono comunque adottare misure correttive differenziate dal punto di vista geografico.

iv.     Per quanto concerne la valutazione del significativo potere di mercato, le Linee Guida sottolineano che le quote di mercato possono fornire una prima indicazione utile del potere di mercato ma sarà comunque sempre necessario interpretarle alla luce delle condizioni e dinamiche di mercato. Fra i criteri per la valutazione del SPM individuale, le autorità nazionali sono invitate a tener conto anche dell’esistenza di relazioni contrattuali che potrebbero portare alla chiusura del mercato (accordi di roaming, di condivisione della rete, di co-investimento non aperti a terzi). D'altro canto, le autorità nazionali dovrebbero considerare i vantaggi derivanti da una rete di distribuzione e vendita molto sviluppata e dall'esistenza di accordi di accesso sostenibili e a lungo termine. Infine, in relazione alle barriere all'ingresso e alla concorrenza potenziale, le autorità nazionali dovrebbero valutare se il potere di mercato di un operatore storico possa essere limitato dagli operatori OTT, che attualmente - non fornendo servizi di accesso - non esercitano una pressione concorrenziale sui mercati dell’accesso. Quanto alla valutazione del SPM collettivo, le Linee guida confermano che il concetto di SPM poggia sulla nozione di posizione dominante collettiva e che ad esso si applicano i criteri per l'accertamento della dominanza collettiva individuati dalla giurisprudenza delle corti dell’Unione Europea, ricordando tuttavia che occorre evitare un approccio basato su “check lists”.

In conclusione, la nuova versione delle Linee Guida, facendo tesoro dell’esperienza maturata nel settore delle comunicazioni elettroniche, sembra poter contribuire allo sviluppo di prassi coerenti tra diversi Stati membri nella valutazione di due elementi di significativa importanza sia sotto il profilo regolamentare, sia della tutela della concorrenza.

Cecilia Carli